Holdingselskaber

3.4.3 Mulighed for forskellige konsolideringsønsker ..... 34 3.5 Sambeskatning...

0 downloads 36 Views 939KB Size
Aalborg Universitet Speciale på Cand. Merc. Aud. – registreret revisor

HOLDINGSELSKABER - anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Forfattere: Mads Bjørndal og Klaus Viborg Pedersen Vejleder: Henrik Vestergaard Andersen Afleveret: Maj 2007

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

INDHOLDSFORTEGNELSE KAPITEL 1 - Indledning ..................................................................................................... 4 KAPITEL 2 - Definitionen af et holdingselskab ............................................................... 8 KAPITEL 3 - Lovgivningen om holdingselskaber ......................................................... 11 3.1 Skattefri aktieombytning .................................................................................................... 11 3.1.1 Objektive betingelser ..................................................................................................................... 13 3.1.2 Formålet med ombytningen ........................................................................................................... 15 3.1.3 Fordele og ulemper ved anvendelse af skattefri aktieombytning .................................................. 17

3.2 Skattefri tilførsel af aktiver ................................................................................................. 19 3.2.1 Objektive betingelser ..................................................................................................................... 19 3.2.2 Formålet med tilførsel af aktiver .................................................................................................... 22 3.2.3 Fordele og ulemper ved anvendelse af skattefri tilførsel af aktiver ............................................... 23

3.3 Udbytte ................................................................................................................................. 26 3.3.1 Ligningslovens § 16 A .................................................................................................................... 27 3.3.2 Ligningslovens § 16 B .................................................................................................................... 28

3.4 Skattefrie udlodninger ........................................................................................................ 33 3.4.1 Driftsrisikoen minimeres................................................................................................................. 34 3.4.2 Selskabet slankes til overdragelse ................................................................................................ 34 3.4.3 Mulighed for forskellige konsolideringsønsker ............................................................................... 34

3.5 Sambeskatning ................................................................................................................... 36 3.5.1 Forholdet til kursgevinstlovens § 4 ................................................................................................ 37 3.5.2 Obligatorisk national sambeskatning (SEL § 31) ........................................................................... 37

3.6 Landbrugsejendomme........................................................................................................ 39 3.7 Nye regler om omstrukturering ......................................................................................... 41

KAPITEL 4 - Afståelsesbeskatning eller overdragelse med succession .................... 43 4.1 Afståelse af aktierne i driftsselskabet ............................................................................... 45 4.2 Afståelse af aktierne i holdingselskabet ........................................................................... 45 4.3 Succession af hovedaktionæraktier.................................................................................. 46 4.5 Salg af aktiviteterne med efterfølgende likvidation ......................................................... 47

KAPITEL 5 - Ophørspension ........................................................................................... 49 5.1 Særligt om holdingselskaber ............................................................................................. 50

KAPITEL 6 - Holdingkonstruktionens anvendelse i generationsskifte ....................... 52 6.1 Koncernstruktur eller ej...................................................................................................... 53 6.2 Tilretning af strukturen ....................................................................................................... 53 6.2.1 Holdingstiftelse ............................................................................................................................... 54 6.2.2 Datterstiftelse ................................................................................................................................. 55

2

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

6.2.3 Sambeskatningseffekt.................................................................................................................... 56

6.3 Overdragelse af virksomheden.......................................................................................... 57 6.3.1 Sondring mellem nærstående, nære medarbejdere eller udefrakommende ................................. 57 6.3.2 Anvendelse af aktieklasser ............................................................................................................ 59 6.3.3 Gradvis overdragelse ..................................................................................................................... 59 6.3.4 Overdragelse med succession ...................................................................................................... 60 6.3.5 Aktieoptioner og warrants .............................................................................................................. 62 6.3.6 Berigtigelse ved anvendelse af gældsbreve eller løbende ydelser ............................................... 63 6.3.7 Den særlige kapitalafkastordning for aktier og anparter ................................................................ 65

KAPITEL 7 - Konklusion .................................................................................................. 67 KAPITEL 8 - Summary ..................................................................................................... 72 Litteraturliste .................................................................................................................... 74

3

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

KAPITEL 1 - Indledning Mange virksomhedsejere, der driver virksomhed i selskabsform, vælger en koncernopbygning, hvor det driftsaktive selskab ejes gennem et holdingselskab. Holdingselskabers popularitet er i de seneste år næsten eksploderet. Siden 2001 er antallet af holdingselskaber steget med 163,3 %, så antallet ved udgangen af 2006 lå på 42.588. Mere end hver tiende nystartet selskab var i 2006 et holdingselskab. Når man vælger en selskabsstruktur med et eller eventuelt flere holdingselskaber, er det sædvanligvis forretningsmæssigt begrundet - ofte i ønsket om at skabe større fleksibilitet i forretningsudviklingen og risikostyringen. Man kan begrænse risikoen for tab, når risici og midler holdes adskilt i to eller flere selskaber, eller sørge for, at visse forretningsområder eller investeringer med forskellige risikoprofiler holdes adskilt. Ved at etablere et holdingselskab kan mange ejere også forbedre muligheden for f.eks. at tiltrække ekstern kapital, tilknytte ledende medarbejdere, udskille selvstændige virksomhedsgrene eller investere internationalt. Et holdingselskab kan også være en fordel, hvis man vil etablere strategiske samarbejder eller har planer om fusioner, virksomhedsopkøb, salg af virksomhedsgrene, generationsskifte m.v. Den forretningsmæssige begrundelse kan også tage afsæt i et ønske om visse omkostningsbesparelser eller i muligheden for at forøge værdien af den samlede virksomhed. Fordelen ved et holdingselskab kan også være skattemæssigt begrundet, f.eks. i forbindelse med afståelse af det driftsaktive selskab. Én af ulemperne ved at etablere et holdingselskab er, at der hvert år skal udarbejdes årsrapport for holdingselskabet og eventuelt også et koncernregnskab, samt at årsrapporten skal revideres og offentliggøres. Dette kan medføre en række meromkostninger, som man må afveje mod de fordele, man vil kunne opnå. Især anvendelsen af holdingselskaber i forbindelse med generationsskifte er højaktuel for tiden. En rundspørge, Dansk Industri har foretaget blandt mindre og mellemstore danske virksomheder1 i 2004, fortæller at, inden 10 år skal over halvdelen af mindre og mellemstore virksomheder afhændes. Det vil sige, vi står midt i en massiv bølge af generationsskifter i det danske erhvervsliv. Samme undersøgelse viser, at af de, der skal afhænde virksomheden, forudser næsten 90 % vanskeligheder med at få den solgt/afhændet. Ca. 55 % af de adspurgte forventer, at virksomheden skal generationsskiftes til børn, nærmeste familie eller betroede medarbejdere, de resterende til andre virksomheder eller en udefrakommende person. 45 % forventer desuden, at generationsskiftet vil tage mere end 3 år at gennemføre. Begrebet generationsskifte bruges ofte om den situation, hvor en virksomhed på grund af ejerens død, alder eller ønske om at trække sig tilbage, skal overdrages til en anden part. Når en virksomhed skal generationsskiftes, er der mange hensyn at tage. Psykologien spiller en væsentlig rolle. Det vil sige, den afgående ejer tænker ikke kun på at opnå det størst mulige økonomiske udbytte i forbindelse med afhændelsen, idet det i mange tilfælde 1

DI’s MMV-panel udgør et repræsentativt udsnit af DI’S mindre og mellemstore virksomheder (MMV), hvilket vil sige virksomheder med under 100 ansatte.

4

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

endda spiller en meget lille rolle. Men på trods af psykologiens rolle vil det til stadighed være i den tekniske del, revisor lægger hovedparten af sit tidsforbrug i forbindelse med et generationsskifte2. Når virksomheden skal generationsskiftes eller afhændes, vil rammerne for beskatningen ofte være givet på forhånd, fordi sælgeren allerede har valgt den organisationsform og struktur der vurderes at være den mest fordelagtige. Hvis strukturen ikke på forhånd er tilrettelagt således, at man kan opnå en fordelagtig beskatning, må man igennem strukturændringer, som oftest vil være tidskrævende. I nogle tilfælde vil muligheden for salg opstå pludseligt, men i langt de fleste tilfælde sker afhændelsen i forbindelse med sælgerens ønske om at trække sig tilbage. I disse situationer er der således gode muligheder for, at eliminere eller i hvert fald mindske tidsfaktorens betydning, ved at planlægge og dermed tilrettelægge organisationsformen og strukturen på en skattemæssig fordelagtig måde. Lovgiver har gennem de senere år haft meget fokus på området, hvilket ses af de mange lempelser i generationsskiftebeskatningen. Den daværende skatteminister Carsten Koch nedsatte i januar 1998 et udvalg, som fik til opgave at belyse og komme med forslag til eventuel yderligere smidiggørelse af generationsskifte i erhvervslivet. Arbejdet resulterede i en betænkning om generationsskifte i erhvervslivet3. Rapporten gav en række anbefalinger, eksempelvis på følgende områder i skattelovgivningen, som senere er blevet til egentlige lovbestemmelser. Udvidelsen af successionskredsen til også at omfatte nære medarbejdere, muligheden for anvendelse af kapitalafkastordningen i forbindelse med lånefinansierede aktieerhvervelser og forbedringer af mulighederne for pensionsindskud i forbindelse med ophør af virksomhed. De seneste lovforslag, nr. 83 af 15. november 2006 og nr. 110 af 13. december 2006, er et tydeligt bevis på, at området har stor opmærksomhed og interesse både fra lovgivers side og erhvervslivets parter. Struktur Denne afhandling fokuserer på at afdække følgende problemstillinger: 1. Hvad forstås ved et holdingselskab? 2. Hvilke regler og bestemmelser og hvilken praksis omkredser et holdingselskab? 3. Er holdingkonstruktionen anvendelighed i generationsskifteprocessen, hvilke faldgruber eksisterer generelt, og hvordan kan holdingkonstruktionen med fordel anvendes i sammenhæng med andre modeller? Holdingkonstruktionen er gennem de senere år blevet mere og mere populær på grund af de fordele, denne konstruktion kan tilbyde i forhold til andre metoder. Selve emnet kunne være basis for en afhandling af et noget større omfang, hvis området skulle afdækkes fuldstændigt. Men idet det tillige er et formål at få udarbejdet et materiale, som vil være anvendeligt i den praktiserende registrerede revisors hverdag, fokuserer vi mere specifikt på at få afdækket de områder, som i praksis har tilknytning til emnet. Den praktiske 2

Susanne Gren Svendsen og Lillian Pløger - Generationsskifte i små og mellemstore virksomheder – den selvstændige livsform som paradoks, s. 23. 3 Betænkning nr. 1374/August 1999 – Betænkning om generationsskifte i erhvervslivet.

5

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

tolkning af reglerne vil derfor blive prioriteret højt, og derfor anvendes mange henvisninger til afsagte kendelser og domme. Indledningsvis gives et overblik over definitioner af et holdingselskab, da en enkelt definition ikke er dækkende for de forskellige retsgrene. I bestræbelserne på at gøre arbejdet anvendelig i en praktisk situation, har vi valgt at starte processen fra det tidspunkt hvor der allerede eksisterer et selskab, dvs. at vi ikke specifikt berører området for omdannelse af den personligt drevne virksomhed. Ved behandlingen af den lovgivning der påvirker holdingselskaber, startes der således med en behandling af reglerne om skattefri aktieombytning (ABL § 36) og skattefri tilførsel af aktiver (FUL §§ 15 c og d), hvilket er de to mest anvendte bestemmelser, hvis et eksisterende selskab ønsker at skabe en koncernstruktur. Dernæst en række bestemmelser, der gør strukturen fordelagtig, eller på anden måde har væsentlig indflydelse. Kapitlet afsluttes med en gennemgang af de relevante dele af Lov nr. 343 vedtaget den 18. april 2007. Lovforslaget til loven blev præsenteret i regeringens lovkatalog allerede 3. oktober 2006. Udkast til høring blev udsendt den 22. oktober og fremlagt som et egentligt lovforslag (L 110) den 13. december 2006. Primært er det indførelsen af gør-det-selv systemet i forbindelse med omstruktureringer, der er interessant, fordi den kritik, der er af det nuværende tilladelsessystem, hermed overflødiggøres. Den lange behandlingstid er et bevis på, at det kan være vanskeligt, at tilgodese flere forhold med modstridende målsætninger. På den ene side ønsket om at lette/smiddiggøre generationsskiftebeskatningen, og på den anden side behovet for at reglerne ikke kan anvendes i strid med hensigterne. I kapitel 4 og 5 indledes det egentlige generationsskifte med at behandle forskellige overdragelsesformer enten overdragelse med realisationsbeskatning eller overdragelse med succession, samt muligheden for anvendelse af reglerne om indskud på ophørspension i forbindelse med afhændelsen. Kapitel 6 omhandler holdingkonstruktionens anvendelse i et generationsskifte. Sideløbende anvendes et gennemgående praktisk eksempel til at illustrere reglernes anvendelse i praksis. Afgrænsning Et selskab kan komme i den situation, at det i en periode ikke kan betale sine forpligtelser, eller endnu værre ikke har udsigt til at kunne rette ”skuden” op. Vi har valgt at se bort fra en konkret behandling af denne situation og behandler følgelig ikke betalingsstandsnings-, akkord- og konkurstilfælde. I generationsskifteprocessen vil tingene af og til blive fremskudt i forbindelse med den ældre generations dødsfald. Men da denne situation er noget speciel og næppe kan planlægges, vælger vi at fokusere på, at generationsskiftet sker i levende live. Det skal dog herunder bemærkes, at den ældre generations dødsfald ikke nødvendigvis ødelægger alle planer. En eventuel efterlevende ægtefælle indtræder oftest i den afdødes skattemæssige stilling, og generationsskiftet kan således ved fælles hjælp alligevel gennemføres nogenlunde som planlagt.

6

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Ejerstrukturen i en koncern kan efterfølgende ændres via fusion og spaltning, men da disse metoder ikke i sig selv er metoder til at opnå en koncernstruktur undlades separat behandling af disse områder. Begreberne og de tilhørende bestemmelser inddrages løbende, hvor det findes relevant. Danmark er underlagt EU-retten og skal derfor indrette sin lovgivning, så den følger bestemmelserne i de udstedte direktiver og præmisserne i domme afsagt af EFdomstolen. Denne afhandlings problemstillinger påvirkes primært af moder- og datterselskabsdirektivet (90/435/EØF af 23. juli 1990)4, fusionsdirektivet (90/434/EØF af 23. juli 1990) og nogle få principielle domsafsigelser fra EF-domstolen. Vi vil ikke gå ind i en mere konkret behandling af EU-retten, men vil i videst muligt omfang anvende henvisninger i forbindelse med vore argumentationer. At selskaberne sambeskattes er ikke i sig selv et argument for at vælge en holdingkonstruktion. Men var der omvendt ikke mulighed for sambeskatning mellem moderselskabet og datterselskabet, ville det være et argument for ikke at vælge en holdingkonstruktion. Man kan nemt forestille sig et holdingselskab, der aldrig skaber overskud af sin egen drift og derfor gennem årene vil akkumulere et betydeligt skattemæssigt underskud. Vi har derfor valgt at indarbejde reglerne for national sambeskatning. Beskatning af udenlandske koncernforbindelser er fravalgt i fremstillingen. Det vil sige, at vi kommer heller ikke ind på reglerne for international sambeskatning og CFC-beskatning. Kundeporteføljen i et registreret revisionsfirma indeholder meget få udenlandske virksomheder eller internationale koncerner, hvorfor inddragelse ikke ville være velvalgt.

4

Moder- og datterselskabsdirektivet er den overordnede hjemmel til at overføre skattefrie udbytter fra datterselskab til moderselskab, og kan således siges at være grundstenen for holdingselskabers berettigelse.

7

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

KAPITEL 2 - Definitionen af et holdingselskab I teorien er den traditionelle definition på et holdingselskab et moderselskab, der alene har til opgave at besidde aktier i datterselskabet for at beherske dette5. Denne traditionelle definitionen kan langt fra indeholde alle holdingselskaber. Ved en kort gennemgang af reglerne i lovgivningen kan det ses, at en generel definition nødvendigvis må være mere bredt favnende for at være generelt dækkende. Lovgivningen indeholder ikke en samlet definition på et holdingselskab, men forskellige definitioner i lovgivningen indeholder elementer af det, vi traditionelt forbinder med karakteristika for et holdingselskab. Selskabslovgivningen Et holdingselskab er ikke nogen egentlig juridisk enhed i selskabsretlig forstand, hvorfor der heller ikke eksisterer nogen klar og tydelig definition på, hvornår et selskab er et holdingselskab. Aktie- og anpartsselskabslovene giver definitioner på moder- og datterselskaber, men bidrager ikke yderligere i forhold til holdingselskaber. Dog er reglerne mod selvfinansierede aktie-/anpartsoverdragelser delvis sigtet mod holdingselskaber, i den forstand at et nystiftet holdingselskab ikke ved hjælp af et koncernlån kan erhverve samtlige aktier/anparter i datterselskabet (AL § 115, stk. 2 og APL § 49, stk. 2). I selskabsretlig forstand vil det være vedtægternes formålsbestemmelse, der er afgørende for, om et selskab er et holdingselskab – forudsat de er tilrettet selskabets aktiviteter. I praksis ses holdingselskaber (dvs. selskaber som anvender ”holding” i navnet eller anvender begrebet i formålsbestemmelsen) i mange afskygninger, for eksempel i form af selskaber som udelukkende ejer ubetydelige andele af andre virksomheder, selskaber som er moderselskab for en eller flere datterselskaber og selskaber med selvstændig drift ved siden af ”holdingvirksomheden”. En søgning i Greens database foranlediget af Finansministeriet i 1999 viste, at ud af Greens 4800 selskaber havde 595 inkluderet ”holding” i navnet, og 1035 optrådte i branchen ikke finansielle holdingselskaber og 34 som finansielle holdingselskaber6. Det skal dog fastslås, at registreringen ikke alene kan være afgørende for selskabets klassifikation som et holdingselskab, selv om registreringen som hovedregel må forventes at svare til selskabets formålsbestemmelse. Regnskabslovgivningen I forbindelse med indførslen af nye regler omkring revisionspligt for selskaber har man i årsregnskabslovens § 135, stk. 3 indsat følgende afgrænsning for selskaber, som alligevel ikke er omfattet af undtagelsen fra revisionspligt: 5

Paul Krüger Andersen - Aktie- og anpartsselskabsret, 7. reviderede udgave, s. 458, Erik Werlauff – Selskabsmasken s. 249 ff. anvender begrebet zwischenholding, udtrykket er hentet fra den tyske retslitteratur. ”Zwischenholdingselskabet er et selskab hvis selskabsandele ejes af en kontrolgruppe i samme omfang og indbyrdes forhold, som gruppen ville eje andele i et andet selskab, og hvis eneste eller væsentligste virkelige formål er at besidde andele i det pågældende selskab”. 6 Debatoplæg om aktivt ejerskab - Maj 1999 – Finansministeriet.

8

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

”…virksomheder, der besidder kapitalandele i andre virksomheder, og som udøver betydelig indflydelse over en eller flere af disse virksomheders driftsmæssige eller finansielle ledelse.” I forarbejderne uddybes forståelsen med følgende ordlyd7: ”Bestemmelsen sigter særligt på de såkaldte holdingvirksomheder, der ofte er etableret med andre formål end de rent driftsmæssige. Bestemmelsen omfatter virksomheder, der har følgende to karakteristika: de skal besidde kapitalandele i andre virksomheder og udøve betydelig indflydelse over en eller flere af disse virksomheders driftmæssige eller finansielle ledelse. Kravet om, at virksomheden skal udøve betydelig indflydelse over mindst én virksomheds driftsmæssige eller finansielle ledelse medfører, at virksomheder, der har en række mindre og spredte investeringer i eksempelvis børsnoterede aktier, ikke vil være omfattet af bestemmelsen. Begrebet "betydelig indflydelse over en eller flere virksomheders driftsmæssige eller finansielle ledelse" svarer til den definition, som anvendes ved afgrænsningen af associerede virksomheder. En virksomhed formodes at udøve betydelig indflydelse, hvis virksomheden og dens dattervirksomheder tilsammen besidder 20 pct. eller mere af stemmerettighederne. Der er dog tale om en formodningsregel, hvorfor det altid skal vurderes konkret, hvorvidt der er tale om betydelig indflydelse.” Skatte- og afgiftslovgivningen Skattelovgivningen indeholder flere definitioner som indbefatter holdingselskaber, men heller ikke nogen decideret definition på et holdingselskab. Generelt i forhold til skatteretten vil et holdingselskab pr. definition altid være omfattet af begrebet finansiel virksomhed8. Selskabsskattelovens, fusionsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven og ligningsloven indeholder alle bestemmelser, som er sigtet på holdingselskaber uden at definere disse. Forarbejderne fortæller os dog, at reglerne er sigtet på det, vi kalder holdingselskaber. De enkelte bestemmelser bliver uddybende behandlet nedenfor. Ligningsvejledningen er op gennem 90’erne blevet udvidet betydeligt, blandt andet er vejledninger og cirkulærer, som tidligere lå udenfor ligningsvejledningen, blevet indarbejdet i denne, derfor er ligningsvejledningens betydning for tolkningen af skattereglerne steget. I forbindelse med afgrænsningen omkring fuld skattepligt til Danmark angiver ligningsvejledningen følgende karakteristika af et holdingselskab. ”LV S.A.1 Holdingselskaber Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, f.eks. fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må 7 8

Lovforslag nr. L 50 2005/2006. Skatteministeriets cirkulære nr. 135 af 2. september 1999, pkt. 7.2.3.

9

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

stedet, hvor de øvrige beslutninger vedrørende selskabets ledelse tages, lægges til grund. Dette medfører, at hvis hovedparten af den ledelsesmæssige aktivitet, der foregår, sker i Danmark, så vil ledelsens sæde blive anset for beliggende her i landet. Der lægges også i denne sammenhæng vægt på en vurdering af, hvor beslutningerne reelt træffes.” Ligningsvejledningens ovenstående fortolkning har sin oprindelse i Cirk. nr. 82 af 29. maj 1997, se endvidere TfS 2000.196 LR for konkret anvendelse. I modsætning til ligningsvejledningens definition ses det af DfT. 1111/90 vedr. pligt til momsregistrering, at et selskab er et holdingselskab, selv om der forefindes en faktisk ledelse, som udlejes til datterselskaberne. Det tydeliggøres i TfS 1999.908 TS, at det er udbredt praksis for holdingselskaber at have momspligtige aktiviteter. ”I de konkrete sager drejede det sig om holdingselskaber, hvis hovedaktivitet bestod i at eje kapitalandele i andre virksomheder, typisk datterselskaber, og som også havde en momspligtig aktivitet, f.eks. i form af en række serviceydelser overfor datterselskaber.”

Told- og Skattestyrelsen anvender således i momsmæssig forstand den fortolkning af et holdingselskab, at det ikke nødvendigvis skal være selskabets eneste aktivitet at eje kapitalandele, men at selskabet er et holdingselskab, blot det er hovedaktiviteten at eje kapitalandele i andre virksomheder. 9 Som det ses af de ovenstående beskrivelser, kommer det an på en konkret vurdering af den enkelte virksomhed i forhold til den enkelte situation, om der er tale om et holdingselskab. Uanset om vi beskæftiger os med selskabsretten, regnskabsretten eller skatte- og afgiftsretningen, vil et holdingselskab altid pr. definition være en erhvervsdrivende virksomhed. Indtil højesteretsdommen, gengivet i TfS 2004.542 H og kommenteret i TfS 2004.671, var det ikke almindelig retspraksis indenfor skatteretten, at et holdingselskab, hvis eneste aktivitet var at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber, blev anset for erhvervsdrivende. Definitionen fik den konsekvens, at omkostninger til advokat og revisor ifm. holdingselskabets stiftelse (skattefri aktieombytning) blev fradragsberettigede jf. LL § 8 J.

9

Samme fortolkning ses anvendt af Landsskatteretten i TfS 2002.754 og af Vestre Landsret i TfS 2005.956.

10

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

KAPITEL 3 - Lovgivningen om holdingselskaber Som tidligere omtalt kan en holdingstruktur for et eksisterende selskab opnås på to måder, enten holdingstiftelse eller datterstiftelse10. Holdingstiftelse vil ofte ske i sammenhæng med skattefri aktieombytning jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, mens datterstiftelse ofte vil ske i sammenhæng med skattefri tilførsel af aktiver (fusionsskattelovens § 15 c-d).

3.1 Skattefri aktieombytning ABL § 36. Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. 1.-4. pkt. finder ikke anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed. Stk. 2. Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Betingelserne i 1. pkt. om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 a. Stk. 3. Told- og skatteforvaltningen kan tillade, at der ikke sker beskatning efter §§ 8, 12-14, 17-19, § 21, stk. 1, og § 22 i tilfælde, hvor et selskab erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab, eller hvor et selskab, der i forvejen ejer aktier i et andet selskab, erhverver resten af aktiekapitalen i det andet selskab. Det er en betingelse, at aktionærerne i det andet selskab som vederlag alene modtager aktier i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Fusionsskattelovens §§ 9-11 finder tilsvarende anvendelse. Stk. 4. Det er en betingelse, at transaktioner som nævnt i stk. 1 og 3 gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag. Told- og skatteforvaltningen kan forlænge fristen i 1. pkt. Ombytning af aktier kan ikke ske med tilbagevirkende kraft.

Aktieavancebeskatningslovens § 36 om skattefri ombytning af aktier er en videreførelse af de tidligere regler i ABL § 1311 med enkelte ændringer. Ændringerne er en følge af de ændringer, der er foretaget med Rådets direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005. Den tidligere ABL § 13 har gennemgået flere væsentlige ændringer. Ved 2005-12-12ÆL.118212 blev der givet mulighed for at anvende reglerne om skattefri aktieombytning, når et selskab erhverver yderligere aktier i et selskab, hvori det i forvejen besidder flertallet af stemmerettighederne. Endvidere blev bestemmelsen, der udelukker transparente

10

Ved stiftelsen af et selskab, der ikke foregår efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse, kan holdingkonstruktionen uden videre opbygges, idet der på dette tidlige tidspunkt ikke er risiko for skatteundgåelse. 11 Jf. (Lov nr. 295 af 10. juni 1981) ophævet pr. 1. januar 2006. 12 Lovforslaget fremsat ved L 19 05/06.

11

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

enheder fra at anvende reglerne, indsat13. Ved 2004-06-09-ÆL.458 blev den daværende gældende praksis lovfæstet, hvorefter det ikke var til hinder for skattefri aktieombytning, at aktieombytningen umiddelbart blev efterfulgt af en skattefri ophørsspaltning. Med 2002-0521-ÆL.313 ophævede man reglen om, at ombytningen maks. måtte vederlægges med 10% i kontanter14, og der blev givet mulighed for, at kunne Skat dispensere fra 6 måneders fristen (den nuværende ABL § 36, stk. 4). Ændringerne er hovedsageligt gennemført med den hensigt at gøre reglerne for skattefri aktieombytning mere smidige, og de giver således et godt billede af, hvordan der fra lovgivers side gennem tiden og til stadighed15 er stor velvilje til at indrette reglerne, så der skabes gode vilkår for erhvervslivet. De nævnte regler stiler mod det, vi kalder skattefri omdannelse/koncernetablering, og er betinget af forskellige formalia, specielt Skats godkendelse16. Men det skal nævnes, at medmindre vedtægter eller aktionæroverenskomst siger det modsatte, vil det til enhver tid være tilladt for en hvilken som helst aktionær at sælge sine aktier til et holdingselskab, blot afståelsen sker med skattepligt. To begreber er omdrejningspunktet i § 36, nemlig aktieombytning og uegentlig fusion. Stk. 2 beskriver situationen for det, vi kalder aktieombytning, herved forstås den transaktion, hvor et selskab ved erhvervelse af aktier i et andet selskab opnår flertallet af stemmer i dette selskab, dvs. holdingselskabet bliver moderselskab (se dog afsnittet om definitionen af et holdingselskab). Stk. 3 omhandler uegentlig fusion, som er det samme som aktieombytning efter stk. 2, men hvor hele kapitalen erhverves17. Stk. 1 stiller som betingelse for, at ombytningerne kan foretages skattefrit, dvs. med succession, at en række objektive betingelser er opfyldt, samt at der opnås tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Den mangfoldige retspraksis viser, at der i perioder har været en ret streng fortolkning af reglerne hos Skat med den konsekvens, at det har været endog meget vanskeligt at opnå tilladelse til skattefrit at overdrage kapitalandele til et holdingselskab. Som det ses af nedenstående gengivelse af den danske oversættelse af artikel 11 i det ændrede fusionsskattedirektiv18 kan en medlemsstat nægte godkendelse af en af de nævnte bestemmelser, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Det er således Skat, der fortolker og forvalter bestemmelsen i Danmark.

13

I TfS 2006.795 LSR stadfæstede landsskatteretten Skat, Hovedcentrets afgørelse om afslag på tilladelse til skattefri aktieombytning. Begrundelsen var at da et kommanditselskab i skattemæssig henseende anses for at være en transparent enhed, og ombytningen ikke var foretaget inden reglens ikrafttræden den 1. januar 2006 kunne bestemmelserne i den nuværende § 36, stk. 1, 1.-4. pkt. ikke finde anvendelse. 14 10% kravet var en del af direktivet 90/40/EØF, ophævelse af kravet var således en lempelse i forhold til direktivet. 15 Se behandlingen af det nye lovforslag 110 af 13. december 2006 i Kapitel 3.7. 16 Ikke længere et ubestridt krav, med muligheden for anvendelse af gør-det-selv reglerne. 17 Bent Ramskov - Koncernetablering ved aktieombytning og uegentlig fusion, Skatteorientering (Revifora), august 2003, side 4. 18 Rådets direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005 om ændring af direktiv 90/434/EØF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater.

12

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Artikel 11, stk. 1, affattes således: "1. En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i afsnit II, III, IV og IVb, a) hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med fusionen, spaltningen, den partielle spaltning, tilførslen af aktiver, ombytningen af aktier eller et SE’s eller SCE’s flytning af vedtægtsmæssigt hjemsted er skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at en af de i artikel 1 nævnte transaktioner ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse b) hvis fusionen, spaltningen, den partielle spaltning, tilførslen af aktiver eller ombytningen af aktier eller et SE’s eller SCE’s flytning af vedtægtsmæssigt hjemsted resulterer i et selskab, som, uanset om det deltager i transaktionen eller ej, ikke længere opfylder de nødvendige krav til medarbejderrepræsentation i selskabets organer i henhold til de aftaler, som var gældende inden transaktionen."

De skattemæssige konsekvenser ved succession er for overdrageren, at han ikke anses for at have afstået de ombyttede aktier og derfor ikke beskattes af en eventuel gevinst i forbindelse med ombytningen. Skatten udløses først, når de aktier, som han har fået i bytte, afstås, medmindre dette igen sker med succession (jf. ABL §§ 34 og 35).

3.1.1 Objektive betingelser Både datterselskabet og holdingselskabet skal være omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i fusionsdirektivet, eller hvis selskabet er hjemmehørende udenfor EU, skal selskabet svare til et dansk aktie- eller anpartsselskab. Bedømmelsen, hvorvidt selskabet svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab, træffes ud fra den dokumentation, ansøgeren fremlægger. Der lægges især vægt på, om det er et erhvervsdrivende selskab med fast indskudskapital, og om hæftelsen er begrænset til den indskudte kapital og selskabets øvrige formue. Stk. 3 stiller nok knap så strenge krav som stk. 2, idet det må antages, at denne bestemmelse kun arbejder med begrebet ”selskab”. Praksis på området opstiller to minimumsbetingelser for, at virksomheden kan blive betragtet som et selskab, nemlig at ejerandele skal give ret til en andel af formuen og de skal være omsættelige19. Kerneområdet for aktieombytning er naturligvis aktier og anparter, og antageligvis gælder reglerne også for tegningsretter20 og ombytningsretter21. Køberetter, udlån og almindelige fordringer og gæld er ikke omfattet og kan således ikke ombyttes. Som det ses af lovens ordlyd er der forskel på majoriteten afhængig af om vi taler om ombytning eller uegentlig fusion. Ved ombytning er det stemmerne, der fokuseres på, mens der ved uegentlig fusion fokuseres på kapitalen.

19

Se som eksempel TfS 2003.97 TSS. Også tegningsretter til medarbejdere jf. LL § 28 er omfattet jf. ABL § 1, stk. 4. 21 Konvertible obligationer omfattes sandsynligvis ikke på trods af at de er omfattet af ABL § 1, idet man må antage at det ikke har været hensigten med § 36 at omfatte fordringer, se dog modsætningsvis Bent Ramskov, Skatteorientering S.8, s. 20. 20

13

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Ved ombytning skal moderselskabet (holdingselskabet) både formelt og reelt opnå flertallet af stemmerne. Det formelle krav er dog i praksis set fraveget i TfS 2001.690 TSS, hvor flertallet af stemmeaktierne var ejet af driftsselskabet selv, og idet der ikke kan udøves stemmeret over egne aktier, godkendte Told- og Skattestyrelsen ombytningen, fordi holdingselskabet fandtes, at kunne udøve flertallet af stemmerettighederne. Det reelle krav er således det, der lægges mest vægt på. En aktionæroverenskomst, der blokerer for beslutninger ved at minoritetsaktionærer har vetoret eller andre muligheder for at blokere beslutninger, vil som hovedregel blokere for tilladelse til ombytningen. Ligningsrådets afslag i TfS 2001.590 LR kan ses som eksempel herpå – flertallet af bestyrelsen skulle vælges af mindretalsaktionærerne. TfS 2005.132 LSR og TfS 2006.720 LSR er nyere eksempler, hvor anpartshaver-/aktionæroverenskomsten indskrænker majoritetshavernes rettigheder ved væsentlige beslutninger. Den fulgte praksis med aktionæroverenskomsters betydning for stemmeflertalskravet savner dog hjemmel i både ordlyden af loven, forarbejderne og fusionsskattedirektivet. Det kan derfor kritiseres, at Skattemyndighederne til stadighed retter sig efter denne praksis, selv om kritikken har været massiv22, se eksempelvis Michael Serup, Generationsskifte-Omstrukturering s. 568570, som argumenterer for, ud fra fusionsskattedirektivet, at det er stemmeberettigelsen på selskabets generalforsamling, der er afgørende for retten til aktieombytning og ikke indflydelsen på selskabets ledelse på bestyrelses- og direktionsniveau. Ligningsrådet gav tilladelse til ombytning i TfS 1999.787 LR. I første omgang fik ansøgeren ellers afslag, men via ombudsmanden fik ansøgerens advokat Ligningsrådet til at overveje sagen endnu engang – på grundlag af den dengang nyligt afsagte dom fra EFDomstolen af 17. juli 1997, den såkaldte ”Leur-Bloem-dom”23. Sagen giver en tilkendegivelse af, at det er tilladt umiddelbart før en ombytning at overdrage en aktiepost, således at erhververen opnår flertallet af stemmerne, blot der ligger en forretningsmæssig begrundelse24, og erhvervelsen ikke bare er formel, men også reel. Ligningsrådet krævede i forbindelse med tilladelsen, at det erhvervende selskab bevarede sin ejer- og stemmeandel i mindst 3 år efter ombytningen. 3 års ejertid var inden Leur-Bloem et standardvilkår, men da det fandtes at fusionsbeskatningsdirektivet ikke tillod et standardkrav uden konkret prøvelse af de foreliggende omstændigheder, ændrede man det til et krav om efteranmeldelse af væsentlige ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen indenfor de første 3 års ejertid. I starten har praksis nok haft svært ved at leve op til direktivet, men det retsforlig, der blev indgået i TfS 2003.786, giver en forhåbning for, at det fremover må komme an på en konkret vurdering, som direktivet kræver25. Den vederlæggelse, aktionæren modtager for at sælge sine anparter i driftsselskabet til holdingselskabet, skal jf. lovens tekst enten bestå i aktier/anparter i holdingselskabet eller

22

Måske gribes der ind fra lovgivers side i forbindelse med et ikke endeligt fremsat lovforslag der har til hovedformål at gøre omstruktureringer lettere – ansøgningen afskaffes, jf. Børsen, 3. oktober 2006 s. 25. 23 Offentliggjort i Skat Udland september 1997, 257. 24 I TfS 1999.787 LR var begrundelsen fremtidige ændringer i koncernstrukturen. 25 For en nærmere gennemgang af de krav der er til efterfølgende ændringer, for at tilladelsen ikke tilbagekaldes henvises til LV 2006-3 S.G.18.7.

14

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

kontanter26. Det eneste krav i den henseende er, at der vederlægges mindst én aktie/anpart. Kontantvederlæggelse sidestilles med aktieafståelse omfattet af de øvrige regler i aktieavancebeskatningsloven. ABL § 36, stk. 4 giver aktieombytningen 2 tidsmæssige begrænsninger. Ombytningen kan ikke gennemføres med tilbagevirkende kraft, og ombytningen skal være gennemført inden 6 måneder efter første ombytningsdag. Afslag blev givet i TfS 2005.605 TSS på grund af, at samtlige aktier ikke var overført inden 6 måneders fristen.

3.1.2 Formålet med ombytningen Inden aktieombytningen kan meddeles tilladelse, skal skatteyderen redegøre for formålet med aktieombytningen. Principielt skal der skelnes mellem aktieombytning og uegentlig fusion, idet uegentlig fusion (ABL § 36, stk. 3) ikke direkte er omfattet af fusionsdirektivet, men i den foreliggende administrative praksis behandles de to former ens27. Ovenfor er den danske oversættelse af ændringsdirektivets artikel 11a, stk. 1 gengivet, bestemmelsen beskriver de subjektive krav omkring ombytningen. Ændringsdirektivet er inkorporeret i den nyeste udgave af Ligningsvejledningen og må derfor anses for fremtidig administrativ praksis. I lighed med Michael Serup28 mener vi, det er kritisabelt, at der ikke anvendes samme sprogbrug med hensyn til ændringen af den tidligere formulering ”forsvarlige økonomiske betragtninger”, som nu er oversat til ”gyldige forretningsmæssige årsager”. Den mulighed, der hermed ligger for en forskellig tolkning, kunne være undgået. De gyldige forretningsmæssige årsager, der skal til for at undgå skatteunddragelses eller skatteundgåelsesformodningen, er jf. artikel 11 omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne. LV nævner yderligere etablering af fusionslignende samarbejde mellem uafhængige virksomheder og drifts- eller likviditetsmæssige årsager for etablering af koncernstrukturen, men også generationsskifte og risikoafvejning har jf. praksis vist sig at være brugbare argumenter (til eksempel TfS 2006.717 LSR umiddelbart nedenfor). Jf. LV 2006-04, S.G.18.5.2 kræver SKAT en konkret begrundet ansøgning der tager sit udgangspunkt i selskabets forhold og ikke i privatøkonomiske interesser. Der foretages således en konkret vurdering af de individuelle omstændigheder, overvejelser og planer. Praksis har gennem de seneste år været særdeles restriktiv på dette område29, men nogle af de seneste kendelser tilkendegiver dog, at man har i sinde at rette sig efter 26

Kontantvederlæggelse er hovedreglen, men der er intet til hinder for at aktionæren berigtiges ved udstedelse af gældsbrev, etablering af mellemregningstilgodehavende, aftale om løbende ydelse eller gældsovertagelse mv. jf. Michael Serup, Generationsskifte – Omstrukturering, 2. udgave, s. 589. 27 Bent Ramskov - Koncernetablering ved aktieombytning og uegentlig fusion, Skatteorientering (Revifora), august 2003, side 28. 28 TfS 2006, 801. 29 Se hertil TfS 2003.738 hvor Michael Serup kommenterer Vestre Landsrets Dom i TfS 2003.786, der blev indgået et retsforlig mellem skatteyderen og Skatteministeriet, hvor Skatteministeriet trak sit krav om tilbagekaldelse af tilladelse tilbage, dommen markerer et vendepunkt i den administrative praksis, idet Skatteministeriets Departement efterfølgende har kommenteret dommen i TfS 2003.790, blandt andet med det formål at udstikke de fremtidige retningslinjer.

15

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

præmisserne i Leur-Bloem dommen30, hvorefter det påbydes myndighederne at foretage en individuel vurdering af den enkelte sags konkrete omstændigheder. TfS 2005.426 ØLD – Resume (Vognmandsdommen) Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt tilladelse til aktieombytning var afslået med rette. Ansøgningen om aktieombytning var begrundet med 1) minimering af driftsrisiko, 2) på sigt at forberede generationsskifte og 3) muligheden for stiftelse af yderligere datterselskaber i fremtiden. Ansøgningen var uden nærmere konkretisering eller dokumentation og blev ikke udbygget under sagens behandling. Afslaget blev begrundet med, at det ud fra en samlet vurdering ikke fandtes godtgjort, at aktieombytningen ønskedes foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Landsretten fandt i overensstemmelse hermed ikke, at sagsøgeren havde godtgjort, at transaktionen var begrundet i de af sagsøgeren anførte forhold, og afslaget fandtes ikke at være i strid med fusionsbeskatningsdirektivet og den fortolkning heraf, der fremgår af Leur-Bloem-sagen (sag C-28/95). Sagsøgerens anbringende om, at der bestod en administrativ praksis om lempelse af dokumentationskravene blev afvist, allerede fordi de af sagsøgeren påberåbte administrative afgørelser alle vedrørte tiden efter landsskatterettens afgørelse i den konkrete sag. Officialmaksimen fandtes endvidere ikke tilsidesat.

Østre Landsret fastslår i overensstemmelse med Skatteministeriet, at de opstillede begrundelser efter en konkret vurdering ikke kunne mødes med en formodning om skatteundgåelse. Men afslag blev alligevel givet, fordi der blev stillet tvivl, om begrundelserne var reelle begrundelser. Ansøgningen var uden nærmere konkretisering eller dokumentation og blev ikke udbygget under sagens behandling.31 TfS 2006.717 LSR - Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Betingelsen i den på tidspunktet for regionens afgørelse gældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1, om, at ombytning af anparter som defineret i lovens § 13, stk. 2, kræver tilladelse, blev indsat ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 med baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv 90/434/EØF. Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af anparter, er skattesvig eller skatteunddragelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal fortages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU1997.257. Betingelsen fremgår af den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 36, stk. 1. Ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger anses klageren på tilstrækkelig vis at have sandsynliggjort, at motivet bag den skattefri anpartsombytning er forretningsmæssigt begrundet, og at hovedformålet med transaktionen ikke er at opnå en udskydelse af aktieavancebeskatningen med deraf følgende skattebesparelse. Der er herved blandet andet henset til, at den planlagte investering i yderligere udlejningsejendomme og placeringen heraf i selvstændige selskaber tjener selskabets erhvervsmæssige interesser derved,

Michael Serup fremhæver i TfS 2006.785 at SKAT stadig er usikker eller tilbageholdende i forhold til forretningsmæssige aktionærinteresser, især kritiseres Landsskatteretten for manglende kvalitet i sine afgørelser. 30 Michael Serup, Generationsskifte – Omstrukturering, 2. udgave, s. 692 sammenfatter EF-Domstolens præmisser, som han betegner for fast antaget. 31 Michael Serup, TfS 2005.525 kritiserer landsrettens ”barske” dom, først under behandlingen i landsretten fremkommer skatteministeriet med manglende konkretisering og dokumentation som begrundelse for afslaget. Problemet er om myndighederne kan undlade at give oplysninger om de tilstrækkelige krav for at godkende transaktionen, med den begrundelse at ansøgeren er repræsenteret ved revisor eller advokat.

16

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

at der skabes mulighed for en opdeling af udlejningsejendommene i selvstændige datterselskaber og en bedre risikoafgrænsning. Regionens afslag på tilladelse til skattefri anpartsombytning efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1 og 2 (den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 36, stk. 1 og 2), findes herefter at være i strid med fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a. Det påklagede afslag ændres i overensstemmelse hermed. Sagen overgår derfor til fornyet behandling ved told- og skattemyndighederne. Det bemærkes, at der ikke er taget stilling til eventuel fastsættelse af vilkår.

I forhold til vognmandsdommen gives her tilladelse til at gennemføre en skattefri anpartsombytning. Skatteregionen havde givet afslag med den begrundelse, at der ikke var præsenteret en nærmere konkretisering af overvejelserne om generationsskifte og risikobegrænsning. Landsskatteretten var af den opfattelse, at en nærmere konkretisering ikke var nødvendig, idet omstruktureringen tjente et sædvanligt forretningsmæssigt formål.

3.1.3 Fordele og ulemper ved anvendelse af skattefri aktieombytning Idet anvendelse af ABL § 36 giver adgang til beskatning efter reglerne i FUL § 9 og 11 opnås den fordel, at aktionæren har mulighed for at anvende succession, hvis han vederlægges med aktier. Vederlæggelse med andet end aktier giver ikke mulighed for skattefrihed via succession. Det er i den forbindelse vigtigt at være opmærksom på, at det ikke er skattebesparelse, der opnås ved at anvende succession, men udelukkende skatteudskydelse (i princippet så længe man ønsker det). Omstrukturering, der fører til en holdingkonstruktion, bevirker, at det underliggende selskab (datterselskabet/driftsselskabet) skattefrit kan udlodde udbytte til det overliggende selskab (moderselskabet/holdingselskabet) jf. SEL § 13. Denne mulighed er ofte det mest tungtvejende argument for at gennemføre omstruktureringen, idet der herved gives mulighed for at slanke driftsselskabet til senere overdragelse f.eks. ifm. generationsskifte. For virksomheder med en risikofyldt drift kan kapitaldannelsen udskilles fra driftsselskabet, og derved mindske risikoen for at mange års opsparing sættes over styr pga. en stor erstatningssag. Reglerne om skattefrie udlodninger efter SEL § 13 er behandlet nærmere i kapitel 3.4. Når midlerne pga. skattefrie udlodninger er placeret i holdingselskabet, er det op til aktionæren at tilrettelægge udbytteudlodningen til sig selv, uafhængigt af driftsselskabet og eventuelle andre medejere af driftsselskabet. Ved en løbende udlodning fra holdingselskabet under hensyntagen til aktionærens behov og skatteplanlægningen, bevares i mange tilfælde en væsentlig kapital i holdingselskabet, som kan anvendes til at understøtte driften i driftsselskabet. Opnås underskud i det ene selskab, kan det modregnes i overskud i det andet selskab, hvis betingelserne for sambeskatning er opfyldt jf. SEL § 31. Sambeskatningen medfører således, at underskud ikke fremføres (under forudsætning af nettooverskud i koncernen), men i stedet udnyttes ”skattetilgodehavendet” med det samme. Sambeskatningsreglerne efter SEL § 31 er behandlet nærmere i kapitel 3.5.

17

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Efter 3 års ejertid kan holdingselskabet sælge aktierne i datterselskabet uden beskatning jf. ABL § 9. Købes aktierne af en medaktionær via dennes holdingselskab, vil det oftest være for midler, som dette holdingselskab har erhvervet skattefrit fra det fælles datterselskab, og derfor har midlerne kun været udsat for 28% beskatning. Reglen i ABL § 9 tilgodeser primært hensynet til overdragelse af virksomheden. Kursgevinstlovens § 3 hjemler for selskaber ret til at fradrage tab på fordringer i den skattepligtige indkomst, hvorimod KGL § 14, stk. 1 ikke giver personer den samme ret. Denne forskel giver koncernstrukturen endnu en fordel. Udstedes f.eks. et gældsbrev i forbindelse med overdragelse af aktierne, kan et efterfølgende tab fradrages, hvis fordringshaveren er et selskab, men ikke hvis fordringshaveren er en person. Dvs. sælger holdingselskabet driftsselskabets aktier, og en del af salget vederlægges med et gældsbrev, kan et efterfølgende tab fratrækkes. Hvis omstruktureringen ikke gennemføres, og det i stedet er aktionæren, der sælger driftsselskabets aktier og vederlægges med et gældsbrev, vil et efterfølgende tab ikke kunne fratrækkes. Anvendelse af reglerne om skattefri aktieombytning havde den generelle ulempe, at der var et krav om tilladelse fra Skat, for at ombytningen kunne gennemføres. Men selv om der nu sideløbende indføres et gør-det-selv system, ændres der ikke på kravet om 3 års ejertid. Under tilladelsessystemet har man dog valget mellem at ejertiden bevares i 3 år, eller at ændringer i ejerforholdet anmeldes til prøvelse hos Skat. Disse forhold bevirker, at skattefri aktieombytning som udgangspunkt ikke er anvendelig, hvis generationsskiftet/omstruktureringen skal gennemføres nu og her. En ejertid på mindst 3 år vil normalt sandsynliggøre, at skatteunddragelse ikke er hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen, men ændringer, der ikke strider mod de hensyn og overvejelser, der lå til grund for tilladelsen, vil efter omstændighederne blive accepteret.32 Med lov nr. 458 af 9/6 2004 er det uanset det ovenstående tilladt at gennemføre en skattefri ophørsspaltning jf. FUL § 15a umiddelbart efter en skattefri aktieombytning (ABL § 36, stk. 2, 2. pkt.). Reglen var på daværende tidspunkt en følge af et ønske om at lovfæste den praksis, der eksisterede i forvejen. Den daværende praksis var tidligere blevet gjort mulig i forbindelse med vedtagelsen af lov nr. 313 af 21. maj 2002 – ophævelsen af pro rata kravet. Med ophævelsen af dette krav blev det muligt at opdele et holdingselskab mellem 2 eller flere aktionærer.33

32 33

Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, s. 886. Begrundelsen for bestemmelsen er uddybet i lovforarbejderne - LF 126 03/04.

18

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

3.2 Skattefri tilførsel af aktiver Oprindelig var reglerne om skattefri tilførsel af aktiver placeret i virksomhedsomdannelsesloven. Reglerne blev overført til fusionsskatteloven §§ 15c og 15d i forbindelse med gennemførelsen af fusionsskattedirektivet 90/434/EØF. Bestemmelserne er ændret nogle få gange gennem sin levetid, blandt andet redaktionelle ændringer som følge af kommunalreformen (LF 111 04-05). Reglerne om skattefri tilførsel af aktiver minder på mange punkter om reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse, hvilket ses af følgende definition af tilførsel af aktiver34. ”Ved tilførsel af aktiver forstås den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital. Ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs. en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler.” Definitionen fremgår af FUL § 15c, stk. 2, og er enslydende med definitionen i fusionsskattedirektivets artikel 2, litra c og i. Når man laver en tilførsel af aktiver, betyder det, at det indskydende selskab indskyder sin drift eller en gren heraf i et nyt selskab mod aktier i det nye selskab. Herved skabes en holdingstruktur. I modsætning til omstrukturering ved aktieombytning skydes virksomheden nedad, således at det hidtidige driftsselskab får karakter af holdingselskab.

3.2.1 Objektive betingelser Ved skattefri tilførsel af aktiver stilles der et ”ubetinget krav” om, at de deltagende selskaber er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i fusionsskattedirektivet artikel 3 i modsætning til ABL § 36, hvor kravet kan fraviges under forudsætning af, at selskabet er hjemmehørende udenfor EU, og selskabsformen i øvrigt er tilsvarende. Som formålet ovenfor beskriver, sondres der mellem indskud af det indskydende selskabs samlede virksomhed eller en eller flere grene heraf. Det fremgår desuden, at reglerne som hovedregel ikke kan anvendes ved overdragelse af enkeltaktiver/passiver, ej heller den omvendte vej, at der efterlades enkeltaktiver/passiver i det indskydende selskab. Det mest oplagte eksempel på, at hovedreglen om enkeltaktiver kan fraviges, findes ved udlejningsejendomme og den tilhørende gæld, som udmærket kan udgøre en gren af en virksomhed. Hvad der pr. definition forstås ved en gren af en virksomhed har Skatteministeriets Departement i forbindelse med afgørelsen TfS 1996.899 DEP tilkendegivet sin fortolkning af: 34

Virksomhedsomdannelseslovens § 2 stiller en række betingelser for at lovens regler kan anvendes, af stk. 1, nr. 2 fremgår det at alle aktiver og passiver i virksomheden som hovedregel skal overdrages til selskabet og af stk. 1, nr. 3 at hele vederlaget for virksomheden ydes i form af aktier eller anparter. Betingelserne er næsten enslydende med definitionen af tilførsel af aktiver.

19

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

”Departementet opfatter lovens ordlyd således, at der skal være tale om en materielt identificerbar enhed i selskabet, og at vurderingen heraf baserer sig på forholdene, inden den påtænkte opdeling gennemføres. Ved denne vurdering kan der efter Departementets opfattelse herefter ikke som det overvejende væsentlige lægges vægt på spørgsmålet om evnen til at fungere ved hjælp af egne midler. Der skal i højere grad anlægges en organisationsmæssig synsvinkel. Dette indebærer, at der skal tages stilling til, om den gruppe aktiver og passiver, der ønskes tilført, tilsammen udgør en selvstændig bedrift eller en samlet enhed. I den forbindelse kan en række vejledende kriterier inddrages, uden at opfyldelsen af enkeltkriterier dog i sig selv vil være udslagsgivende for den samlede bedømmelse: Gruppen af aktiver og passiver skal udgøre et eller flere afgrænsede forretningsområder i forhold til den samlede virksomhed. Denne afgrænsning mellem forretningsområder kan eksempelvis være begrundet i, at der er tale om forskellige emneområder eller om forskellige geografiske områder og lign. Således vil en division eller en afdeling, der arbejder på tværs af flere divisioner, som udgangspunkt kunne anses som en virksomhedsgren. Der kan dog ikke ubetinget stilles krav om, at der er tale om en decideret afdeling eller filial af virksomheden eksempelvis med egen bogholderifunktion.”

Departementets tolkning er ikke indiskutabel rigtig. Specielt tænkes på det forhold, at vurderingen skal foretages på historiske forhold. For det første kan der stilles spørgsmål ved om denne fortolkning har hjemmel i direktivet, idet direktivet nok ikke hjemler bagudrettede vilkår35. For det andet synes fortolkningen ikke rimelig, hvis reglerne skal have den tilsigtede virkning. Omstrukturering foretages blandt andet ud fra det synspunkt, at virksomheden ønsker at ændre den driftsmæssige struktur, så hvis der i forbindelse med omstruktureringen etableres en funktionsmæssig, organisatorisk og økonomisk opdeling, der gør det sandsynligt, at den udskilte aktivitet fremtidigt vil kunne fungere som en selvstændig bedrift, bør det føre til, at Skat godkender den skattefri tilførsel af aktiver. I praksis ses dog en noget lempeligere bedømmelse, end Departementets fortolkning lægger op til36, men på trods af denne praksis anvendes Departementets fortolkning stadig ved ligningen, idet ligningsvejledningen anvender samme fortolkning37. Hvad der forstås ved begrebet ”den samlede virksomhed” er ikke helt entydigt, specielt set på baggrund af TfS 2006.366 SKAT. Skat anvender virksomhedsbegrebet fra ligningslovens § 33E, stk. 2, 1. pkt. ved fortolkningen. Denne anvendelse understøttes blandt andet med landsskatterettens kendelse i TfS 2000.413 LSR. Der må tales for at domstolene på et tidspunkt tager stilling til begrebets betydning i forhold til FUL § 15c, Skats afgørelse virker nemlig noget særpræget. LV henviser på baggrund af TfS 2006.366 til et par afgørelser fra Ligningsrådet (TfS 2000.238 LR (omtalt nedenfor i kapitel 3.2.2) og TfS 2000.616 LR), hvor Ligningsrådet når frem til, at datterselskabsaktier godt kan indgå i tilførslen, hvis overdragelsen af aktierne skønnes at være organisatorisk begrundet. Et nærliggende spørgsmål er så, om strategiske overvejelser i forhold til den fremtidige drift (nye aktiviteter der kan understøtte markedspositionen på eksisterende aktiviteter, dog uden at have direkte tilknytning) vil kunne begrunde, at datterselskabsaktierne kan medtages? Svaret ligger på baggrund af Skats praksis ikke lige for, men det burde være et ja. Skats praksis underminerer hensigten med reglerne. Som nævnt ovenfor i dette kapitel, kan der ikke hverken overføres eller efterlades enkeltaktiver ved tilførslen. Michael Serup 35

Michael Serup – Fusionsskatteloven s. 403 f. Michael Serup – Generationsskifte-Omstrukturering gengiver 2 afgørelser på s. 626. 37 Ligningsvejledningen 2006-04, S.D.3.2. 36

20

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

kommer med en tilsvarende (berettiget) kritik af kendelsen i Nyhedsbrev 2006-4, BechBruun. Han bemærker i nyhedsbrevet, ”…der er hverken fortolkningsmæssige eller reale grunde til, at en tilførsel ikke kan omfatte ’revl og krat’, når blot der tillige overføres en virksomhed.”. Bemærkningens indhold er hentet fra Generationsskifte – Omstrukturering s. 600. En tilførsel skal omfatte samtlige aktiver og passiver i den virksomhed eller virksomhedsgren, der overdrages. Specielt skal det bemærkes, at det indskydende selskab skal overføre immaterielle anlægsaktiver så som goodwill mv. og medarbejderstaben38. Finansielle aktiver, herunder likvide beholdninger og værdipapirer, kan holdes uden for tilførslen. Der skal dog tages højde for, at hvis en likvid beholdning ikke kommer fra foregående års drift, men er et udslag af et lån som indgår i tilførslen, skal låneprovenuet følge gælden, jf. to administrative afgørelser TfS 1999.297 LR (omtalt nedenfor i kapitel 3.2.2)og TfS 2000.547 LR39. Ved grentilførsel kan aktiebesiddelser ikke medfølge, idet de ikke udgør en selvstændig virksomhed, i lighed med problemet ovenfor i TfS 2006.366 SKAT. Man skal heller ikke forvente af få godkendt tilførsel af aktiver, hvis det ligger klart, at det modtagne selskab kun kan overleve ved hjælp af lån fra det indskydende selskab eller hovedaktionær på andre vilkår, end der ville opnås ved lån i pengeinstitutter eller andre långivere. Det samme gælder, hvis der er tale om kaution eller anden sikkerhed fra det indskydende selskab, som ikke ydes på markedsvilkår. Hermed skal det ikke være sagt, at der ikke må foreligge gæld til det indskydende selskab i åbningsbalancen. Skat vil gå ind i en vurdering af, hvilke vilkår lånet er ydet på. Hvis lånet er ydet på specielt gunstige vilkår, vil der blive stillet krav om, at man skal kunne dokumentere, at det ville være muligt at opnå et tilsvarende lån på de samme vilkår hos en uafhængig långiver, f.eks. en bank. Hvis gælden til det indskydende selskab udgør vederlag for tilførslen, vil denne ikke blive accepteret. I henhold til FUL § 15d, stk. 4 skal vederlæggelse ske med aktier eller anparter i det modtagende selskab (datterselskabet). Det tillades ikke, at der sker vederlæggelse med f.eks. kontanter. En mangfoldig praksis viser, at der gennem tiderne er anvendt forskellige metoder for at omgås dette kontantforbud. Hovedsageligt er såkaldte maskerede vederlag blevet anvendt. TfS 2005.237 LSR er et nyere eksempel på omgåelse. Det modtagende selskab udloddede ca. mio.kr. 17,5 mere end årets overskud til det indskydende selskab med den konsekvens, at den tidligere meddelte tilladelse til tilførsel af aktiver blev tilbagekaldt.40

38

TfS 2001.147 LR. Praksis på området er ’nok’ gået i retning af en konkret vurdering af sammenhængen, således at provenu og gæld i den konkrete situation kan adskilles, se hertil TfS 2000.329 LR. 40 Yderligere retspraksis vedr. maskerede vederlag. Etablering af mellemregning (TfS 1998.599 LR og TfS 1997.661 LR), etablering af aktieklasse med forlods udbytteret (TfS 1999.737 TSS), efterfølgende indløsning af vederlagsaktierne (TfS 2001.34 LR) og efterfølgende udlodning fra det modtagende selskab, der overstiger det indskydende selskabs andel af det modtagende selskabs regnskabsmæssige resultat (TfS 2001.747 TSS, TfS 2001.748 TSS og TfS 2003.513 LSR) – modsætningsvis har Skat i TfS 2006.749 givet tilladelse til efterfølgende udlodning der oversteg årets i det modtagende selskab der ved tilførslen var et eksisterende datterselskab, med den begrundelse at det modtagende selskab også forud for tilførslen kunne have udloddet denne frie egenkapital. 39

21

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Med lov nr. 509 af 7. juni 200641 blev kravet om, at skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår skal være sammenfaldende med fusionsdatoen, ophævet. Dette gælder dog kun, hvis det modtagende selskab er stiftet kort før fusionsdatoen, og ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed forud for tilførslen, og selskabets egenkapital har stået på en kontantkonto i et pengeinstitut siden stiftelsen (skuffeselskab). De nye regler betyder, at virksomheden slipper for at omlægge det modtagende selskabs regnskabsår inden tilførslen, hvis det modtagende selskab er et skuffeselskab. Endvidere tillades det jf. FUL § 5, stk. 2, at det modtagende selskabs regnskabsår løber fra stiftelsen og frem til 12 måneder efter fusionsdatoen42. Regnskabsperioden kan ikke oversige 18 måneder, hvilket betyder, at stiftelsen maksimalt kan ligge 6 måneder før fusionsdatoen. Da reglerne kun gælder for skuffeselskaber, kan indkomsten for det modtagende selskab i perioden indtil fusionsdatoen alene bestå af renteindtægter fra egenkapitalen. FUL § 5, stk. 1 er hovedreglen i forbindelse med det modtagende selskabs regnskabsår, dvs. i alle andre tilfælde, hvor man ønsker at anvende reglerne om skattefri tilførsel af aktiver, må det modtagende selskab betinge sig, at datoen for den i forbindelse med tilførslen udarbejdede åbningsstatus i skattemæssig henseende anses for tilførselsdatoen, og at tilførselsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for selskabets regnskabsår.

3.2.2 Formålet med tilførsel af aktiver Skattefri tilførsel af aktiver omfattes ligesom skattefri aktieombytning af fusionsskattedirektivets § 11, stk. 1a, hvilket efter danske forhold betyder, at de involverede selskaber skal gennem en ansøgningsprocedure for at få tilladelse. Ansøgningen bør indeholde en regnskabsopstilling43 med noter og oplysninger om eventuelle sikkerhedsstillelser for det modtagende selskab. Tilladelse er betinget af, at ansøgningen indsendes til Skat senest 1 måned efter vedtagelsen af tilførslen af aktiver i alle implicerede selskaber (FUL § 15d, stk. 2, jf. FUL § 6, stk. 4). I ligningsvejledningen opdeles praksis for tilladelser i 3 grupper, tilladelser uden (særlige) vilkår, tilladelser med (særlige) vilkår og afslag44. Grænsedragningen mellem de 3 grupper skal vurderes ud fra skatteudnyttelse. Foreligger der en forretningsmæssig begrundelse, men mulighed for skatteudnyttelse kun kan undgås ved at fastsætte særlige vilkår for tilladelsen, vil dette blive benyttet. Er særlige vilkår ikke tilstrækkelige, må der gives afslag. I tilladelsesproceduren indgår hovedsageligt en gennemgang af de objektive betingelser 41

Ændringen blev fremsat ved lovforslag nr. L 169 2005/2006, formålet med ændringen jf. forslaget er at gennemføre en lettelse af administrationen i forbindelse med skattefri omstruktureringer, når det modtagende selskab er stiftet kort tid før omstruktureringen. 42 FUL § 5, stk. 1 – ” Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato.” Fusionsdatoen sidestilles med datoen for tilførsel af aktiver. 43 Regnskabsopstillingen skal opstilles i skemaform og indeholde (1) det indskydende selskabs balance før tilførslen, (2) det modtagende selskabs evt. egen balance (ved tilførsel til eksisterende selskaber), (3) overtagne aktiver og passiver, (4) evt. reguleringer, (5) åbningsbalance for det modtagende selskab og (6) balance for det indskydende selskab efter tilførslen. (LV 2006-4, SD 3.4) 44 Se Ligningsvejledningen 2006-04, S.D.3.5 hvor et stort antal kendelser illustrerer eksempler på hvornår der i praksis er givet tilladelse med eller uden særlige vilkår eller der er givet afslag.

22

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

og en vurdering af skatteundgåelsesklausulen45. Nedenfor er kommenteret en række nyere kendelser, der illustrerer praksis for, hvornår der stilles vilkår, og hvornår der gives afslag. Tilladelse blev givet i TfS 2000.238 LR med det vilkår at aktierne i 3 direkte ejede datterselskaber skulle tilføres, da de varetog opgaver der vedrørte den udskilte aktivitet. Andre selskaber skulle ikke indgå enten fordi de ikke hørte til den udskilte gren eller fordi de ikke var direkte ejet af det indskydende selskab. I TfS 1999.297 LR blev der givet tilladelse med vilkår om at låneprovenu og den tilhørende gæld fulgte hinanden. Posterne skulle enten samlet blive i det indskydende selskab eller samlet indskydes i det modtagende selskab. TfS 2006.988 LSR. Told- og Skattestyrelsen havde meddelt tilladelse med det vilkår at det indskydende selskab ikke afhændede aktierne i det modtagende selskab inden 3 år. Ligningsrådets afgørelse af 27. oktober 1999 (TfS 2000.568 LR) markerer skiftet til den nugældende praksis vedrørende behandling af efterfølgende dispositioner, en stramning af den daværende praksis46. Ligningsrådet gav afslag på 2 af de ansøgte modeller med den begrundelse at tilbagesalg af anparter til det udstedende selskab blev anset for kontantvederlag fordi tilbagesalget skete umiddelbart i tilknytning til stiftelsen. Skat gav afslag i TfS 2006.129 fordi hovedformålet med tilførslen var skatteundgåelse, selskabet havde tidligere været omfattet af skattefritagelsesreglerne i SEL § 3, men aktiviteten var nu således at selskabet ikke længere var omfattet af skattefritagelsesreglerne. Den del af aktiviteterne der betød skattepligt ønskede man nu at tilføre til nystiftet datterselskab, således at det indskydende selskab genindtrådte i skattefriheden. TfS 2006.128 SKA. Afslag blev givet med den begrundelse at selskabet ikke var omfattet af begrebet ”selskab i en medlemsstat” jf. artikel 3 i fusionsskattedirektivet. Skattefritagne selskaber er ikke omfattet af betingelserne i fusionskattedirektivet, derfor vil et selskab omfattet af SEL § 3 ikke kunne gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver. Den i kapitel 3.2.1 omtalte afgørelse i TfS 2006.366 SKA vedrørte 2 alternativer, det vil sige ville Skat ikke imødekomme den primære anmodning ansøges om en subsidiær anmodning. Som beskrevet gav Skat afslag på at tilføre den samlede virksomhed, men den subsidiære ansøgning om kun at tilføre produktionsvirksomheden blev imødekommet.

3.2.3 Fordele og ulemper ved anvendelse af skattefri tilførsel af aktiver Både skattefri aktieombytning og skattefri tilførsel af aktiver har som oftest det slutmål at nå frem til en holdingkonstruktion, men selv om slutmålet er ens, skal man være omhyggelig ved valg af metode. Det rigtige metodevalg kan ofte være med til at omstruktureringen gøres mere smidig. Ved opstilling af følgende fordele og ulemper ved tilførsel i forhold til aktieombytning er det formålet, at valget af den mest fordelagtige metode gøres lettere. Man skal dog under alle omstændigheder være opmærksom på at på det generelle plan svarer fordele og ulemper til hinanden, hvilket vil sige at de fordele og ulemper som er fremhævet i kapitel 3.1.3, også er gældende for tilførsel af aktiver, med mindre andet fremgår af det efterfølgende.

45 46

De elementer der indgår ved vurdering af skatteundgåelsesklausulen er nærmere behandlet i kapitel 3.1.2. Michael Serup, Generationsskifte – Omstrukturering, 2. udgave, s. 638-639.

23

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

I TfS 1993.279 TSS blev der stillet som vilkår for tilladelse, at tilførslen skulle omfatte samtlige aktiver og passiver, der tilhørte virksomhedsgrenen, herunder goodwill. Endvidere bemærkede Ligningsrådet, at goodwill skulle opgøres til handelsværdi med fradrag af en eventuel skattepligtig fortjeneste. Afgørelsen er et billede på en af de fordele, der er ved tilførselsmodellen. Alle værdier, også ikke regnskabsmæssige, bliver aktiveret ved omstruktureringen. At goodwill aktiveres i datterselskabet, i stedet for som koncerngoodwill i holdingselskabet, betyder, at datterselskabets egenkapital forbedres og problemer omkring indfrielse af den personlige aktionærs vederlagskrav mv. undgås. Endvidere betyder tilførselsmodellen, at opskrivninger der i forbindelse med realisationen, overgår fra at være bunden egenkapital til, at være fri egenkapital, kan udloddes til det indskydende selskab og videre til aktionæren (jf. ÅRL § 41, stk. 347). Tilførselsmodellen er også at foretrække, hvis overdrageren ønsker at udeholde en virksomhedsgren eller specifikke aktiver af omdannelsen. Hvis dette ønskes under ombytningsmodellen, medfører transaktionen, at der vil ske udlodning fra driftsselskabet til holdingselskabet med deraf følgende realisationsbeskatning mv. Ved aktieombytning sker der normalt udlodning af udbytte til holdingselskabet efter ombytningen. Denne transaktion undgås ved tilførsel af aktiver, idet egenkapitalen bliver i holdingselskabet ved tilførslen. Den nye generation overtager ingen erstatningsforpligtelser fra den tidligere drift, når tilførselsmodellen anvendes. Modsat er det så den afgående generation, der ikke har fået bragt sin ”pensionsopsparing” udenfor risiko. Skattefri aktieombytning og skattefri tilførsel af aktiver opererer i praksis begge med et 3 års ejertidskrav48 for at undgå skatteundgåelsesformodning. Det kan ikke udelukkes, at der er forskel i vurderingen fra Skats side, afhængig af om der er tale om skattefri aktieombytning eller skattefri tilførsel af aktiver. Specielt den forskel, at der ved aktieombytning må ydes et kontantvederlag, giver anledning til at forvente en forskel, når Skat vurderer de efterfølgende dispositioner i forhold til ejertidskravet49. Både ombytning og tilførsel tillader kapitaludvidelser og kapitalnedsættelser50, men ved tilførsel af aktiver skal man være meget opmærksom på forbuddet mod kontantvederlag ved ændringer i kapitalen. Man kan lave en tilførsel af aktiver med tilbagevirkende kraft. Dog anses de aktier, der er erhvervet ved tilførslen, for erhvervet denne dag. 47

Se endvidere Kommentar til årsregnskabsloven s. 421 ff. Ejertidskravet er fraveget i TfS 2002.469 LR. Ligningsrådet gav dispensation med følgende begrundelser; salget skete 2½ år efter ombytningen, salget skete for at holde på ledende medarbejdere, der skulle kun afstås en mindre del af aktierne, der var påløbet væsentlig avance siden ombytningen og holdingselskabet agtede at bevare 51% af aktierne i resten af vilkårsperioden. Endvidere i SKM 2004.240 LSR 49 Eksempelvis vedrørende tilførsel TfS 2001.748 hvor udlodning ud over årets resultat var maskeret udlodning, ved udlodninger opereres nok med en anden tidsgrænse (1-2 år) Michael Serup, Generationsskifte – Omstrukturering, s. 641. 50 Tilladelse til kapitalnedsættelse ved skattefri aktieombytning (TfS 2000.330 LR), afslag på kapital nedsættelse i forbindelse med tilladelse til skattefri aktieombytning – manglende forretningsmæssig begrundelse (TfS 2001.836 TSS), afslag på kapitalnedsættelse ifm. tilførsel – tæt tidsmæssig tilknytning til vedtagelsen af tilførslen (TfS 2001.34 LR). 48

24

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Ved tilførsel af aktiver skifter selve driftsvirksomheden til en anden virksomhed (et andet CVR-nummer). I den forbindelse kan der opstå problemer, hvis der eksisterer ikke overdragelige kontrakter eller aftaler. Problemet vil selvsagt ikke opstå ved aktieombytning. Fremførselsberettigede skattemæssige underskud vedrørende den tilførte virksomhed fortabes i forbindelse med overdragelsen.

25

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

3.3 Udbytte Aktieselskabslovens § 109 og anpartsselskabslovens § 44 giver følgende muligheder for uddeling af selskabets midler til aktionærerne: 1. Som udbytte på grundlag af den senest godkendte årsrapport, 2. som ekstraordinært udbytte, jf. AL § 109 a og APL § 44a, 3. som udlodning i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen, jf. § AL 44 a, stk. 1, nr. 2 og 3 og APL § 46, stk. 2, eller 4. i forbindelse med selskabets opløsning, jf. AL kapitel 14 og APL kapitel 9. Reglen om at der kan udbetales ekstraordinært udbytte, er en ret ny regel indsat i aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven den 1. juli 200451. Det må formodes at reglen endnu ikke er fuldt inkorporeret i praksis, hvilket betyder at de fleste selskaber stadig anvender den gamle regel med udlodning af udbytte på grundlag af årsrapporten. Beslutningen træffes af den ordinære generalforsamling, men beløbet må ikke overstige det af bestyrelsen foreslåede eller godkendte (AL § 112) (gælder ikke i anpartsselskaber). Ønsker selskabet at benytte sig af muligheden for udbetaling af ekstraordinært udbytte stilles der følgende formelle krav (som er ens for aktieselskaber og anpartsselskaber): 1. Bestyrelsen bemyndiges til at træffe beslutningen, 2. bemyndigelsen foretages af generalforsamlingen med simpelt stemmeflertal på den ordinære eller en ekstraordinær generalforsamling, 3. bemyndigelsen fornys hvert år på den ordinære generalforsamling, 4. bemyndigelsen og eventuelt de dertil vedtagne begrænsninger (eksempelvis på størrelsen af udbytteudlodningerne eller tidsbegrænsninger i bemyndigelsen) indføres i vedtægterne og vedtægterne registreres og bekendtgøres i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, 5. ved beslutning om uddeling optager bestyrelsen beslutningen i deres protokol, vedlagt mellembalance der viser, at der er tilstrækkelige midler til rådighed. Mellembalancen skal være gennemgået af revisor, hvis selskabet har revisionspligt, og bestyrelsen skal erklære, at udlodningen er forsvarlig under hensyn til selskabets og i moderselskaber koncernens økonomiske stilling jf. AL § 54, stk. 3. Træffer bestyrelsen beslutning om uddeling af ekstraordinært udbytte, og påfører denne beslutning selskabet, aktionærerne eller kreditorerne tab, er bestyrelsen erstatningsansvarlig efter AL § 140. I lovforslaget, hvori muligheden for ekstraordinært udbytte blev foreslået, anvender økonomi- og erhvervsministeren argumentationen, at ”forslaget efterkommer et ønske fra store dele af erhvervslivet om mere fleksible muligheder på området. Erhvervslivet har bl.a. fremført, at selskaber, der skal indgå i omstruktureringer eller salg, ofte har behov for 51

2004-03-31-ÆL.226.

26

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

at kunne tilpasse de likvide midler i selskabet”52. Det er netop oplagt at fremlægge dette synspunkt, fordi de tidligere regler var ret hæmmende for pludselig opståede muligheder for salg eller anden afhændelse.

3.3.1 Ligningslovens § 16 A Oprindeligt var det bestemmelserne i statsskattelovens § 4e og 5a, der var bestemmende for udbyttebeskatningen. Det fremgår direkte af ligningslovens § 16 D, at pr. 1. januar 1962 træder bestemmelserne i LL §§ 16 A og 16 B i stedet for statsskattelovens bestemmelser. ”Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.”53 Det skatteretlige udbyttebegreb omfatter herved enhver udlodning af udbytte og øvrige formueaktiver, formuefordele mv. som tilfalder aktionærer, anpartshavere mv. Som hovedregel er udbytte udloddet til en skattepligtig fysisk person jf. denne bestemmelse kapitalindkomst (PSL § 4, stk. 1, nr. 4), men hovedreglen er nok nærmere undtagelsen, idet langt de fleste udlodninger vil være omfattet af PSL § 4a og derfor karakteriseres som aktieindkomst54. Udbytte udloddet til skattepligtige juridiske personer medregnes med 66% ved opgørelsen af det modtagende selskabs almindelige indkomst, medmindre udbyttet er skattefrit jf. SEL § 13, stk. 1 (se kapitel 3.4).55 LL § 16 A, stk. 1 og 2 i sammenhæng med TfS 2003.890 H56 bestemmer at aktier der nedskrives ved en kapitalnedsættelse, anses for afstået, uanset om der sker udlodning i forbindelse med kapitalnedskrivningen. Sker der ingen udlodning i forbindelse med nedskrivningen, udløses intet skattekrav. Nedskrivningen har således kun indflydelse ved en senere afståelse af aktierne. Udlodning i forbindelse med nedskrivningen udløser almindelig udbyttebeskatning efter § 16 A, medmindre kravet i LL § 16 A, stk. 2 er opfyldt, og der kan opnås tilladelse til fritagelse for beskatning mod at fortjeneste eller tab behandles efter aktieavancebeskatningsreglerne. Inden Skat giver dispensationen til at blive fritaget for beskatning, foretager de en samlet vurdering af sagens omstændigheder. Tilladelse vil normalt kræve, at kapitalnedskrivningen alene er begrundet i selskabets erhvervsmæssige forhold, specifikt at der er sket en vis aktivitetsindskrænkning. Endvidere henses til om kapitalnedsættelsen er sket kort tid efter aktivitetssalget (inden 1½ år), om udlodningen nogenlunde svarer til 52

Lovforslag nr. L 125 af 14. januar 2004 (LF 125 03/04). LL § 16 A, stk. 1, 2. pkt. 54 Aktieindkomstbegrebet er indført i dansk skatteret i forbindelse med 1993-skattereformen – lov nr. 421 af 25/6 1993. 55 SEL § 13, stk. 3. 56 Et selskab gennemførte en samtidig kapitalnedsættelse og kapitalforhøjelse. Kapitalnedsættelsen skete med henblik på udligning af underskud. Da den samlede aktiekapital i selskabet senere blev afhændet blev de nytegnede aktier lagt til grund for afståelsesbeskatningen, og aktierne havde således ikke været ejet i mere end 3 år, således at fortjenesten ved afståelsen var skattefri. 53

27

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

salgssummen, og om der fortsat er en ikke uvæsentlig aktivitet i selskabet (koncernen). Endelig kræves det at aktionærerne bevarer deres forholdsmæssige indflydelse på selskabet, hvilket vil sige at de berøres forholdsmæssigt lige meget af kapitalnedsættelsen. § 16 A regulerer også for de goder, der stilles til rådighed for en hovedaktionær. Jf. stk. 8 skal en hovedaktionær, der modtager udbytte fra selskabet i form af, at fri bil, fri sommerbolig, fri lystbåd eller fri helårsbolig stilles til rådighed, medregne værdien af ydelsen til den personlige indkomst (PSL § 3). Dette begrundes generelt med, at naturalydelser sidestilles med lønaccessorier. Værdiansættelsen af goderne foretages ud fra særlige skærpede principper – med den grundtanke, at beskatning skal ske af brugsmuligheden frem for den faktiske brug.

3.3.2 Ligningslovens § 16 B Ved afståelse af aktier til det udstedende selskab beskattes hele afståelsesvederlaget som udbytte, medmindre der er tale om børsnoterede aktier, som sælges tilbage til det børsnoterede selskab. Holdingselskabets tilbagesalg af datterselskabets aktier til datterselskabet omfattes således som udgangspunkt også af denne bestemmelse. Holdingselskabet opfylder kravene i SEL § 13, stk. 1, nr. 2, og udbytte udløser derfor ikke beskatning. Med den nye bestemmelse i LL § 16 B, stk. 3 fraviges denne hovedregel dog, og fremover anses holdingselskabets tilbagesalg af aktier til datterselskabet som afståelse. Den generelle betydning i andre tilfælde end § 13 tilfældene er, at hele afståelsessummen medregnes i den skattepligtige indkomst uden fradrag af anskaffelsessum og uden hensyn til ejertid og aktionærstatus. Anskaffelsessummen bliver dog ”reddet” af ”gennemsnitsmetoden” (jf. ABL § 24, stk. 1), hvis den resterende del af aktiebeholdningen sælges til tredjemand. ”Gevinst og tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier. Ved anskaffelsessummen forstås den samlede anskaffelsessum for den beholdning af aktier, som den skattepligtige har i det pågældende selskab, uanset om aktierne er børsnoterede eller unoterede, og uanset om de har forskellige rettigheder.” ABL § 26, stk. 2. ”Afstår en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab m.v., fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen i det pågældende selskab m.v. forholdsmæssigt imellem de afståede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. Dette gælder også i tilfælde, hvor afståelsen ikke udløser beskatning.” ABL § 26, stk. 6.

ABL § 26 beskriver anvendelsen af gennemsnitsmetoden. Som det ses, bevirker metoden, at den samlede anskaffelsessum ikke reduceres ved udbyttebeskatning efter LL § 16 B, stk. 1, derfor vil aktionæren ved det senere salg til andre end det udstedende selskab kunne anvende den samlede anskaffelsessum ved opgørelse af fortjenesten. Hvis hele beholdningen sælges til det udstedende selskab, fortabes retten til at udnytte anskaffelsessummen.

28

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Som det var forholdet under LL § 16 A, eksisterer der også her en mulighed for at søge dispensation for reglen om udbyttebeskatning og i stedet anvende reglerne om aktieavancebeskatning. Forudsætningen for at der gives dispensation kan dog være en væsentlig anden under § 16 B end den var under § 16 A. For at nå frem til den rette dispensationspraksis bør transaktionerne deles op i, om der sker et ligeligt salg eller et ikke ligeligt salg til det udstedende selskab. Sker der et ligeligt salg, dvs. alle aktionærer indløser forholdsmæssigt det samme antal aktier, vil den samme vurdering som beskrevet under LL § 16 A skulle anvendes. Sker der i stedet et ikke ligeligt salg, vil selskabets udbetaling ikke længere have sædvanlig udbyttelignende karakter, og derfor vil vurderingen gå på om salget kan sidestilles med salg til tredjemand. Dispensation bør derfor meddeles, såfremt både aktionær og selskab befinder sig i en situation, som svarer til en almindelig aktieafståelse. Essensen i reglerne er at sørge for, at selskabet ved aktiesalget eller kapitalnedskrivningen ikke forsøger at undgå udlodning af indtjente midler som udbytte.57 3.3.2.1 Holdingreglen - elevatormodellen Elevatormodellen består i, at der sker en kapitalnedsættelse ved, at den sælgende aktionær sælger til udstedende selskab samtidig med, at der sker en kapitaludvidelse ved, at en ny aktionær tegner kapital i selskabet. Det har indtil for kort tid siden været uklart, om modellen var omfattet af LL § 16 B, men med sin dom af 7. december 2006, som har ganske betydelig principiel rækkevidde, har højesteret taget stilling til sagen.

Der var der tale om at en direktør via sit personlige holdingselskab ejede 50% af aktiekapitalen svarende til nominelt 750.000 kr. i et selskab. Holdingselskabets aktier havde været ejet i under 3 år og kunne derfor ikke sælges skattefrit til en anden aktionær. En ny aktionær ønskede at erhverve hele kapitalen i selskabet. Direktøren betingede sig, at han ikke blev beskattet ved afståelsen af aktierne, og det blev derfor besluttet, at aktiekapitalen skulle nedsættes med nominelt 750.000 kr. mod udbetaling af 17.460.000 kr. Den nye aktionær skulle samtidig tegne nominelt 750.000 kr. aktier til en kurs, der svarede til en indbetaling på 17.460.000 kr. Den nye aktionærs indbetaling på 17.460.000 kr. blev anvendt til betaling til holdingselskabet ved dettes kapitalnedsættelse. Vestre Landsret (SKM 2005.235 VLD) lagde til grund, at selskabet ikke selv havde midler til at købe aktierne fra holdingselskabet, og at overdragelsen derfor forudsatte midler udefra. Kapitalnedsættelsen var endvidere betinget af en samtidig kapitalforhøjelse af samme størrelse. Landsretten lagde yderligere til grund, at de retlige konsekvenser af ville have været de samme hvad enten der var sket salg til udstedende selskab eller til den nye aktionær. På denne baggrund fandt Vestre Landsret, at salget til det udstedende selskab alene var begrundet i at spare skat. Landsretten kunne derfor ikke tiltræde, at der var tale om salg til udstedende selskab, men fandt at der skattemæssigt var tale om salg til det nye selskab.

57

Michael Serup, Generationsskifte – Omstrukturering, 2. udgave, s. 200.

29

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Som begrundelse anførte landsretten, at baggrunden for ligningslovens § 16 B, stk. 1 var at sikre, at salg af aktier, der i realiteten var udbytte, ikke blev beskattet lempeligere end udbytte, ligesom selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 om skattefrit datterselskabsudbytte er en undtagelsesbestemmelse. Sagen blev anket til højesteret, og dom blev som sagt afsagt den 7. december 2006: Højesteret gav holdingselskabet medhold i, at salget var omfattet af ligningslovens § 16 B sammenholdt med selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og dermed skattefrit allerede efter 1 års ejertid. De dispositioner, der blev gennemført, skete i overensstemmelse med aktieselskabslovens regler. På baggrund af forarbejderne til ligningslovens § 16 A og § 16 B kunne det forhold, at den datterselskabets køb af aktierne fra holdingselskabet blev finansieret med den kapital, som den nye aktionær samtidig indskød i datterselskabet, ikke føre til, at afståelsessummen ikke var omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med deraf følgende mulighed for skattefrihed efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. (Dissens for at give Skatteministeriet medhold i, at salget skatteretligt måtte behandles som et salg fra holdingselskabet direkte til den nye aktionær med den virkning, at holdingselskabets fortjeneste var skattepligtig efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven).

I en anden lignende sag for Østre Landsret (SKM 2006.91 ØLD) var der tale et selskab, der ejede hele aktiekapitalen på nominelt 220.500.000 kr. i et datterselskab. De nominelt 143.000.000 kr. var anskaffet før den 4. marts 1996, mens de resterende nominelt 77.500.000 var anskaffet efter den 5. marts 1996. Et forsikringsselskab ønskede at erhverve hele aktiekapitalen i datterselskabet. Der blev den 4. marts 1999 indgået aftale om at forsikringsselskabet skulle erhverve nominelt 143.325.000 kr. aktier i datterselskabet for 374.828.350 kr., mens der i datterselskabet skulle ske en kapitalnedsættelse med nominelt 77.175.000 kr. mod udbetaling af 201.830.650 kr. Den 5. marts 1999 blev det besluttet at nedsætte aktiekapitalen i datterselskabet med 77.175.000 kr. mod udbetaling af 201.830.650 kr. Ligeledes den 5. marts 1999 blev det besluttet at forhøje datterselskabets aktiekapital med nominelt 77.175.000 kr. tegnet til kurs 450 svarende til 347.728.750 kr. Kapitalnedsættelsen skete af selskabets resterende aktiebeholdning, mens kapitaludvidelsen blev foretaget af forsikringsselskabet. Under sagen for Østre Landsret var fremlagt et svar, som skatteministeren havde afgivet i forbindelse med et ikke vedtaget lovforslag fremsat i 1998. Ved lovforslaget blev det foreslået, at reglen i ligningslovens § 16 B, stk. 1 om at salg til udstedende selskab beskattes som udbytte, skulle ændres til at salg af aktier, ved afståelser som led i et samlet salg til udstedende selskab og eventuelle andre købere af alle overdragerens aktier i det udstedende selskab, skulle beskattes som salg af aktier. Til et forslag om at alle salg til udstedende selskab skulle beskattes som udbytte svarede skatteministeren: ”Et salg til det udstedende selskab er i LL § 16B blevet sidestillet med en udbytteudlodning. Uanset at der reelt sker et salg, bliver situationen betragtet som en udbytteudlodning fra selskabet til aktionæren, idet et delvist salg reelt blot indebærer en udlodning fra selskabet til aktionæren. Såfremt der sker et salg af alle aktierne, bliver dette i lovforslaget ikke omkvalificeret til en udbytteudlodning men beskattes som det, det reelt er dvs. et salg. Der er i denne situation ikke tale om, at selskabet reelt udlodder

30

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

midler til aktionæren, men om at aktionæren opgiver sine aktier. Det er korrekt, at for moderselskaber vil det i de første 3 års ejertid være en skattemæssig fordel at få salgssummen beskattet som udbytte datterselskabsudbytte er således skattefrit, hvorimod aktieavancer først er skattefri efter 3 års ejertid. Dette har de tidligere regler givet mulighed for, idet moderselskabet i denne situation blot kunne undlade at søge om dispensation. Med den foreslåede objektivering er denne valgfrihed reelt fjernet, og jeg mener ikke, at det vil være rimeligt at indsætte denne valgfrihed igen, uanset om dette så vil indebære en skærpelse i forhold til de hidtidige regler. Faktum er, at der reelt er tale om et salg af aktier. Moderselskabet sælger alle sine aktier til datterselskabet og opgiver sin indflydelse. Jeg har svært ved at se, hvorfor avancen herved ikke skal beskattes som en aktieavance." Østre Landsret lagde til grund, at datterselskabet ikke selv havde midler til at købe aktierne fra selskabet, og at overdragelsen derfor forudsatte midler udefra. Fremgangsmåden var bestemt af selskabet, og formålet var alene at undgå at betale skat. Handlen forudsatte endvidere en samtidig kapitalnedsættelse og kapitalforhøjelse af nominelt samme størrelse. Østre Landsret lagde yderligere til grund, at de retlige konsekvenser ville have været de samme hvad enten der var sket salg til udstedende selskab eller til forsikringsselskabet. På denne baggrund fandt landsretten, at der reelt var tale om et salg til forsikringsselskabet. Som begrundelse anførte landsretten, at lovteksten i ligningslovens § 16 B, stk. 1 eller forarbejderne til det ikke vedtagne lovforslag nr. 87 af 13. november 1998 ikke gav holdepunkter for en antagelse om, at lovgiver skulle have haft til hensigt at salget skulle kunne gennemføres som sket med den virkning, at der ville opnås skattefrihed.

De to landsretsdomme fik den manglende sammenhæng i skattelovgivningen sat i relief. Valgte man den ene transaktion – et salg til den nye aktionær/forsikringsselskabet - skulle der betales skat, da aktierne havde været ejet i mindre end 3 år. Valgte man den anden og lidt mere komplicerede transaktionsrækkefølge – salg til udstedende selskab med dertil hørende kapitalnedsættelse efterfulgt af en kapitalforhøjelse tegnet af den nye aktionær – skulle der ikke betales skat, da de sælgende selskaber havde ejet mere end 25% af aktierne i det udstedende selskab i et år. Aktionærerne og deres selskaber valgte i begge sager ikke overraskende den komplicerede transaktionsrækkefølge. Med ministersvaret til det ikke vedtagne lovforslag nr. 87 fra 1998, er det vanskeligt at hævde, at man i Skatteministeriet ikke var klar over den manglende sammenhæng mellem reglerne. Skatteministeren anførte direkte, at for moderselskaber vil det i de første 3 års ejertid være en fordel, at salgssummen beskattet som udbytte, og at reglerne giver mulighed for dette. Vestre Landsret og Østre Landsret kommer i de ovenfor refererede domme til det modsatte resultat. Men højesteret har nu med sin nye dom underkendt denne praksis. Indtil højesterets dom var der al mulig grund til at være varsom med at bruge elevatormodellen. Landsretsdommene var kendetegnet ved, at transaktionerne foregik samtidigt, og at de udstedende selskaber ikke havde frie midler til at betale den udtrædende aktionær. I sagen for Østre Landsret gjorde det ingen forskel, at der ved kapitalforhøjelsen blev indbetalt mere, end der skulle bruge til at vederlægge den udtrædende aktionær. Det må forventes at højesterets dom giver anledning til en række genoptagelser.

31

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Den ændrede praksis som følge af højesterets dom overlevede dog kun indtil den 13. december, hvor skatteministeren fremsatte lovforslag nr. 110 06/07. Lovforslaget er vedtaget den 12. april 2007 med virkning fra den 13. december 2006. I LL § 16B, stk. 3 er nu indsat følgende tekst: ”Stk. 1 finder ikke anvendelse, når aktierne m.v. afstås af et selskab, der opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og § 13, stk. 1, nr. 2.”.

Fremover kan et holdingselskab/moderselskab ikke sælge aktier tilbage til datterselskabet, uden at ryge ind i aktieavancebeskatningslovens regler. Anvendelse af reglerne i aktieavancebeskatningsloven betyder, at et aktiesalg, inden aktierne har været ejet i 3 år, udløser avancebeskatning (mere herom i kap. 4.1).

32

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

3.4 Skattefrie udlodninger Selskabsskatteloven blev indført ved lov nr. 255 af 11/6 1960. Den daværende lovs § 13, stk. 1 bestemte, at overkurs og udbytte ikke skulle medregnes til et selskabs skattepligtige indkomst. Bestemmelsen blev indsat med det formål at modvirke den dobbeltbeskatning, der fandt sted, når et udbyttemodtagende selskab blev beskattet af modtagne udbytter. Inden 1960-loven var Finansministeren via statsskattelovens § 37, stk. 3 og 4 bemyndiget til at fritage eller nedsætte moderselskabets skat af modtagne udbytter fra datterselskabet. Den dagældende lovgivning fandtes uhensigtsmæssig, fordi fritagelse var en bevillingssag, der først skulle køres når skatteberegningen havde fundet sted i begge selskaber.58 Med 1976-08-20-ÆL.404 indsatte man en ejerandel på 25%, for at moderselskabet kunne modtage skattefrie udbytter59. Denne ejerandel blev nedsat igen ved lov nr. 313 af 21.5.2002 til 20% og senest helt ned til 10% fra 1. januar 200960. Selskabsskattelovens § 13, stk. 1 har følgende ordlyd: SEL § 13, stk. 1. Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke: 1) Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital. 2) Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 g og 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger m.v. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e og 2 f, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun, hvis det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet, ejer mindst 10 pct. af aktie- eller andelskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge. Ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2005 og 2006 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel dog 20 pct., og ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2007 og 2008 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel 15 pct. Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter ikke udbytte vedrørende aktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19. Bestemmelsen i 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis udbyttemodtageren er et tilsvarende selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, litra a, og selskabet eller foreningen m.v. er hjemmehørende i en fremmed stat, der er medlem af EU eller EØS, Færøerne eller Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Ved bedømmelsen af, om et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, litra a, opfylder betingelsen i 2. pkt., medregnes samtlige aktiebesiddelser, som selskabet eller foreningen m.v. har i det udbyttegivende selskab. 3) Beløb, som et her i landet hjemmehørende selskab, jf. § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e og 2 f, oppebærer som udbytte af egne aktier eller andele. Bestemmelsen finder tilsvarende anvendelse, hvis udbyttemodtageren er et tilsvarende selskab eller forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, litra a, og selskabet eller foreningen m.v. er hjemmehørende i en fremmed stat, der er medlem af EU eller EØS, på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Bestemmelsen i SEL § 13 oplister tre situationer, hvor et selskabs indtægter ikke medregnes i den skattepligtige indkomst. Jf. pkt. 1 og pkt. 3 undtages overkurs ved udstedelse eller udvidelsen af aktiekapitalen og udbytte af egne aktier fra beskatning. Pkt. 2 er den bestemmelse, der har mest interesse i relation til holdingselskaber, nemlig bestemmelsen om, at moderselskaber skattefrit kan modtage udbytte fra datterselskaber, hvor de ejer mindst 10% af aktie- eller andelskapitalen. Ejerandelen på 10% er dog først 58

LFF 1959-11-26 nr. 43 Indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. Indtil da lå grænsen på 50%, jf. forarbejderne til 1960-loven 60 Nedsættelsen sker gradvist med 15% i 2007 og 2008, nedsættelsen er indsat ved lov nr. 1375 af 20/122004 som en følge af Rådets Direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003 om ændring af direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (Ændringsdirektivet til Moder-/datterselskabsdirektivet). 59

33

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

gældende fra 2009, i overgangsfasen anvendes i 2005 - 2006 en andel på 20% og 2007 2008 en andel på 15%. Bestemmelsen er således årsagen til at man af og til vil støde ind i, at holdingselskaber bliver sammenlignet med en pengetank. Hvis man vælger en strategi med maksimal udbytteudlodning fra driftsselskabet til holdingselskabet, vil tider med god indtjening i driftsselskabet kunne bevirke, at der opstår opsparing i holdingselskabet, hvis man samtidig vælger den strategi, at holdingselskabet ikke udlodder udbytte til aktionæren ud over grænsen for den lave 28%-beskatning. De fordele, der er ved, at opsparingen er placeret i holdingselskabet, er nogle af de væsentligste argumenter for at vælge en holdingstruktur.

3.4.1 Driftsrisikoen minimeres Datterselskaberne kan, alt efter deres karakter, have en mere eller mindre risikofyldt drift. Jo mere risikofyldt driften er, jo bedre er argumentet for at slanke selskabet for midler via udlodning til holdingselskabet. Entreprenør- og håndværksvirksomheder er et af de mest oplagte eksempler på en branche, hvor risikoen for større garantiforpligtelser er udpræget. Bliver en virksomhed af den art udsat for et større erstatningskrav, som bevirker selskabets konkurs, vil det selvsagt være en fordel, at egenkapitalen er så lav som mulig.

3.4.2 Selskabet slankes til overdragelse Specielt i et generationsskifte er det ofte problemet, at den yngre generation har et ret beskedent kapitalberedskab. Dette problem kan delvis afhjælpes ved, at driftsselskabet slankes mest muligt og dermed billiggøres for den yngre generation. I praksis vil det som regel ske ved, at senior via sit holdingselskab efter 3 års ejertid skattefrit overdrager aktierne/anparterne i driftsselskabet til et af junior stiftet holdingselskab. Ved denne konstruktion er kapitalkravet til den yngre generation helt nede på kr. 125.000, som er minimumskapitalen ved stiftelse af et anpartsselskab. Den resterende del, som måtte være prisen på driftsselskabet, berigtiges gennem juniors holdingselskab. Berigtigelsen kan enten ske ved ekstern eller intern låneoptagelse, specielt for intern låneoptagelse eksisterer der nogle interessante modeller, som er behandlet uddybende i kapitel 4.4.

3.4.3 Mulighed for forskellige konsolideringsønsker En koncernstruktur, hvor flere ejere hver især ejer sit eget holdingselskab – således med mindst 15% (nedsættes jf. ovenstående) ejerandel af driftsselskabet, giver mulighed for, at ejerne hver især kan tilrettelægge den konsolidering, de ønsker. Holdingselskabernes midler bliver oftest brugt til et eller flere af følgende formål: Overførsel til privatforbrug, investering i aktier eller obligationer, investering i ejendomme eller investering i anden erhvervsmæssig aktivitet. Det skal dog altid erindres, at udlodning fra driftsselskabet, ud over hvad der er forsvarligt for driftsselskabets fremtidige drift, ikke vil være i overensstemmelse med aktieselskabslovens regler (AL § 111, stk. 1). Det kan ej heller

34

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

være i aktionærernes egen interesse at slanke selskabet så meget, at kapitalberedskabet ikke svarer til selskabets behov. SEL § 13, stk. 1, pkt. 2 indeholder desuden det krav, at det udbyttemodtagende selskab skal eje aktierne/anparterne i mindst et år både i selskabsretlig og skatteretlig henseende. En nyere afgørelse fra skatterådet viser vigtigheden af, at man ved en holdingstiftelse i form af en skattefri aktieombytning efterfulgt af ophørsspaltning af holdingselskabet afholder sig fra udbytteudlodning, inden spaltningen er gennemført, hvis ikke ejertidskravet forinden er opfyldt (SKM 2006.285 SR). Resuméet af det bindende svar er gengivet nedenfor: Skatterådet blev anmodet om ved bindende svar at tage stilling til hvorvidt et aktietab i et selskab kan anvendes til fremførsel i skattepligtige aktieavancer i overensstemmelse med reglerne herom efter gennemførelse af en omstrukturering af selskabet. Skatterådet kom frem til, at der ikke er lovhjemmel til at fravige Aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 3 i forbindelse med den konkrete omstrukturering, hvorfor aktietabet kan fremføres til fradrag i senere indkomstår. Skatterådet blev endvidere anmodet om at tage stilling til hvorvidt udlodning af aktierne i selskabets datterselskab kan ske skattefrit, såfremt en skattefri spaltning først vedtages, når et nystiftet holdingselskab har ejet aktierne i selskabet i minimum et år, men med tilbagevirkende kraft ind i etårsfristen for skattefrihed for udlodningen. Skatterådet kom frem til, at udlodningen ikke er skattefri, da betingelserne i Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2 ikke er opfyldt, såfremt spaltningen af holdingselskabet gennemføres med selskabsretlig tilbagevirkende kraft til den 1. juli 2006.

35

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

3.5 Sambeskatning Efter den tidligere selskabsskattelovs § 31 om frivillig sambeskatning var det en betingelse for national sambeskatning, at samtlige aktier i datterselskabet ejedes af moderselskabet eller andre selskaber inddraget under sambeskatningen. Med LF 121 af 3/3 2005 blev dette krav om 100% ejerskab foreslået afskaffet, i stedet anvendes sambeskatning nu obligatorisk nationalt for koncernforbundne selskaber. Hvornår selskaber er koncernforbundne fremgår af SEL § 31C. Nedenunder er gengivet kriterierne i stk. 2 for, hvornår et selskab anses for at være et moderselskab. Stk. 2. Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. er et moderselskab, hvis det 1)besidder flertallet af stemmerettighederne i et selskab (datterselskab), 2)er selskabsdeltager og har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i et andet selskabs (datterselskabs) øverste ledelsesorgan, 3)er selskabsdeltager og har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over et andet selskabs (datterselskabs) driftsmæssige og finansielle ledelse på grundlag af vedtægter eller aftale med denne, 4)er selskabsdeltager og på grundlag af aftale med andre deltagere råder over flertallet af stemmerettighederne i en anden virksomhed (datterselskab) eller 5)besidder kapitalandele i et andet selskab (datterselskab) og udøver en bestemmende indflydelse over dettes driftsmæssige og finansielle ledelse.

Selskabsskattelovens koncerndefinition svarer til definitionerne i årsregnskabsloven, anpartsselskabsloven og aktieselskabsloven. Derfor vil fortolkningen af § 31C forventeligt blive påvirket af den hidtidige praksis vedrørende disse love. I forarbejderne klargør skatteministeren dog, at ”den lignende skattemyndighed kan foretage en selvstændig efterprøvelse af, om der foreligger en koncern” 61. Det er vigtigt at være opmærksom på, at et selskab og en fond godt kan binde en koncern sammen uden selv at være en del af sambeskatningen. For at være en del af sambeskatningen må enheden være nævnt i SEL § 31, stk. 1. Endvidere er det i et bindende svar fra Ligningsrådet (TfS 2006.267) bekræftet, at når to selskaber ejer et andet selskab 50/50, kan de via aktionæroverenskomsten lave en stemmefordeling, der giver det ene selskab retten til at udnævne flertallet af bestyrelsesmedlemmerne. Denne ret betyder, at dette selskab er koncernforbundet med det fællesejede selskab, og de skal dermed sambeskattes. Det kan nok forventes, at konstruktionen vil blive flittigt benyttet fremover.Der kan fremhæves flere eksempler på situationer, hvor det vil være en fordel. På den ene side situationer, hvor kun det ene holdingselskab høster den reelle fordel, eks. hvis et tidligere I/S omdannes til et driftsselskab med to holdingselskaber som ejere. Fordelen er her, at de to holdingselskaber i starten ikke har nogen formue og derved ikke nogen indtægter. Det ene selskab kan straks få udnyttet underskuddet ved at blive sambeskattet med et overskudsgivende driftsselskab. Og på den anden side situationer, hvor driftsselskabet kan få udnyttet sit underskud i det ene holdingselskabs eventuelle overskud. Disse situationer er en fordel for begge ejerselskaber, idet det alt andet lige er bedre at eje et selskab, som har fået refunderet skatteværdien af underskuddet, end at eje et selskab 61

Uddrag af svar på henvendelse fra Ernst & Young gengivet i bilag 16 til LF 121 af 3/3-2005, spørgsmål 5.

36

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

med et fremførbart underskud62. Lovgrundlaget for refusion af skatteværdien af underskuddet ses i SEL § 31, stk. 6.

3.5.1 Forholdet til kursgevinstlovens § 4 Tab på fordringer på koncernforbundne selskaber kan ikke fradrages ifølge kursgevinstloven § 4. Bestemmelsen opstiller i den forbindelse sin egen definition af, hvad der forstås ved koncernforbundne selskaber. Denne definition er ikke i overensstemmelse med definitionen i SEL § 31C, og forskellen kan i visse situationer give en uhensigtsmæssig virkning. Afgørelsen i TfS 2006.267 er et eksempel på en situation, hvor der eksisterer sambeskatning men ingen koncernforbindelse, jf. KGL § 4, fordi ejerselskaberne ikke har samme aktionærkreds. Modsat ville det være, hvis de to ejerselskaber var ejet af far og søn, og der ikke eksisterede en bestemmelse i aktionæroverenskomsten som omtalt. I så fald er der koncernforbindelse iht. KGL § 4 men ikke ifølge SEL § 31C. Den første situation, hvor der eksisterer sambeskatning men ingen koncernforbindelse i forhold til KGL § 4, vil det ene selskabs tab på fordringer hos det andet selskab være skattemæssigt fradragsberettiget. Hvis debitorselskabet derefter går konkurs vil koncernen være i den situation, at man først har fået fradrag for underskuddet i debitorselskabet i årene op til konkursen og dernæst får fradrag for kurstabet på den interne fordring. I forbindelse med overgangen til de nye sambeskatningsregler vil der desværre også være situationer, hvor der ikke længere kan godkendes fradrag, som tidligere var fradragsberettigede, feks. ifm. tab på fordringer modtaget som vederlag. Disse er undtaget fra reglen i § 4, medmindre de implicerede selskaber er sambeskattede. Dvs. hvis to selskaber med et mellemværende bliver tvunget sambeskattede, hvor de ikke var sambeskattede før, fortaber kreditorselskabet retten til fradrag i tilfælde af et konstateret tab.

3.5.2 Obligatorisk national sambeskatning (SEL § 31) Koncernforbundne selskaber skal sambeskattes, jf. § 31. Sambeskatning finder sted, selv om koncernforbindelsen kun eksisterer en del af året. Har et selskab ikke været omfattet af koncernen hele året, medregnes dog kun indkomsten for den del af året, hvor der eksisterede koncernforbindelse. Sambeskatningsindkomsten i koncernen består af indkomsten i de enkelte selskaber. Særunderskud inden sambeskatningen kan dog ikke modregnes i sambeskatningsindkomsten. Uanset koncernens ejerandel af det enkelte selskab, medregnes hele selskabets indkomst.

62

Refusion af skatten frem for underskudsfremførsel er utvivlsomt en likviditetsmæssig fordel, men også skattemæssig en fordel i tider med faldende selskabsskat (i DK fra 50% i 1995 til 25% i 2007 (ifølge det lovforslag som forventes fremsat i april 2007)). Et andet incitament, som dog er bortfaldet fra og med indkomståret 2002, var begrænsningen til kun at fremføre underskud i 5 år.

37

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Jf. stk. 5 skal alle selskaber anvende samme indkomstår som administrationsselskabet, men der er ikke anført krav om anvendelse af ens opgørelsesprincipper. Koncerninterne avancer på omsætnings- og anlægsaktiver elimineres ikke som ved udarbejdelse af koncernregnskaber (ÅRL § 120). Kildetabsprincippet for kapitaltab gælder også efter de nye sambeskatningsregler, efter dette princip er det en forudsætning for kapitaltabsfradrag, at både avancen og tabet er konstateret af samme selskab. Administrationsselskabet Holdingselskabet vil ofte blive udpeget som administrationsselskab, idet SEL § 31, stk. 4 udpeger det øverste moderselskab som administrationsselskab, dog kun hvis dette er et dansk skattepligtigt selskab. Det kan heraf udledes, at et datterselskab ikke kan være administrationsselskab, medmindre det øverste selskab ikke er dansk eller ikke er selskabsbeskattet. Administrationsselskabet vil ifm. med sambeskatningen blive koncernens forbindelse til skattemyndighederne: 1. Administrationsselskabet forestår indbetaling af koncernens samlede skat. 2. SKAT’s udbetaling af overskydende skat kan med frigørende virkning foretages til administrationsselskabet. 3. De enkelte selskaber hæfter selv for skatten, indtil de med frigørende virkning har indbetalt til administrationsselskabet, herefter hæfter administrationsselskabet.

38

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

3.6 Landbrugsejendomme Pr. 1. september 2004 ophævede man den daværende landbrugslov. Samtidig trådte lov nr. 435 af 9. juni 2004 (Lov om landbrugsejendomme) i kraft. Landbrugsloven havde været udsat for en gennemgående revision. I indledningen til lovforslaget fremgår baggrunden for revisionen: ”Formålet med lovforslaget er at forenkle og præcisere reglerne om erhvervelse m.v. af landbrugsejendomme og landbrugsjord. Loven skal erstatte den hidtidige landbrugslov, idet der samtidig sker en fokusering af lovens regler på erhvervelse og struktur. Lovforslaget skal ses i sammenhæng med 2 andre lovforslag, nemlig lov om drift af landbrugsjorder og lov om hold af dyr. De 3 love skal alle tilstræbe en bæredygtig udvikling i landbruget. Det er fortsat en målsætning at opretholde en betydelig landbrugsproduktion, og erhvervet skal derfor have gode muligheder for at tilpasse strukturen til de nye markedsvilkår og til de forventede ændringer i teknologiske og andre vilkår.”63

I den forbindelse er det specielt § 20 i lov om landbrugsejendomme, der har interesse. Bestemmelsen angiver rammerne for selskabers erhvervelser af landbrugsejendomme i landzone. Specielt interessant er det, at lovændringen åbnede mulighed for at eje landbrugsejendomme via holdingselskaber. § 20, stk. 1: ”Et aktieselskab eller et anpartsselskab kan erhverve adkomst på og forblive ejer af en landbrugsejendom i landzone, hvis 1) aktier eller anparter, der repræsenterer flertallet af stemmerne i selskabet og mindst udgør 10 pct. af selskabskapitalen, ejes af en person, der a) indtil selskabets erhvervelse af ejendommen har haft lovlig adkomst på denne eller, b) opfylder betingelserne for personlig erhvervelse af ejendommen, jf. §§ 12-15 og 17, dog således, at et eventuelt krav om selv at drive ejendommen overgår til selskabet, 2) samtlige øvrige aktier eller anparter ejes af personer, der er den i nr. 1 nævnte persons ægtefælle, samlever, søskende, søskendebørn, svigerbørn, svigerforældre, forældres søskende eller beslægtede i ret op- eller nedstigende linje, eller af pensionskasser og livsforsikringsselskaber og 3) de i nr. 2 nævnte personer opfylder betingelserne i § 12, stk. 3, nr. 6.”

Det ses, at de almindelige begrænsninger i § 12 mht. til areal, afstand og antallet af ejendomme også gælder, når landbrugsejendomme ejes i selskabsform. Flere ejendomme kan således godt erhverves, hvis ingen selskabsdeltager kommer til at eje mere end 4 landbrugsejendomme indenfor en radius af 10 km fra ”landmandens” beboelsesejendom. Hvis det samlede areal er under 400 hektar, kan selskabsdeltagerne godt eje mere end 4 ejendomme, blot det samlede arealkrav overholdes. Der gælder endvidere det krav, at mindst 10% af kapitalen og flertallet af stemmerne besiddes af en person (landmanden), som har en jordbrugsuddannelse. Personen skal 63

LF 113 03/04 – Forslag til lov om landbrugsejendomme.

39

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

tillige drive og have fast bopæl på ejendommen eller en anden landbrugsejendom, som den pågældende ejer eller er medejer af.64 Der er mulighed for at dispensere fra den angivne personkreds i nr. 2, således at en nær medarbejder kan være selskabsdeltager i landbrugsselskabet. Men det vil ikke være muligt, at der gives dispensation til flere medarbejdere ad gangen. Derfor vil eksempelvis medarbejderaktier være udelukket. § 20, stk. 3: ”De i stk. 1, nr. 1, nævnte aktier eller anparter kan ejes af et aktieselskab eller anpartsselskab, der fuldt ud ejes af den person, der opfylder bestemmelserne i stk. 1, nr. 1, litra a eller b. De i stk. 1, nr. 2, nævnte aktier eller anparter kan helt eller delvis ejes af et eller flere aktieselskaber eller anpartsselskaber, der fuldt ud ejes af personer, der opfylder bestemmelserne i stk. 1, nr. 2 og 3.”

Bestemmelsen muliggør, at landmanden ejer sin aktiepost i landbrugsselskabet gennem et 100% ejet (holding)selskab. Endvidere kan eventuelle andre aktionærer eje sine aktier gennem et selskab, som de ejer fuldt ud. Konsekvensen af, at reglerne ikke overholdes, er, at ejendommen må afhændes. At landbrugsejendomme kan drives gennem en holdingkonstruktion, giver nu landbruget de samme fordele som andre erhvervsmæssige virksomheder, der anvender holdingkonstruktionen. Generationsskifte gøres mere smidigt, idet ejendommen kan sælges skattefrit efter 3 års ejertid, fordi det er selskabets aktier, der sælges, der kan overføres udbytte skattefrit fra datterselskaber og aktierne i holdingselskabet kan overdrages med succession mv. Specielt det forhold, at tinglysningsafgiften kan undgås, er af meget vigtig betydning i et generationsskifte, hvor den ”unge” landmand ofte har begrænsede midler. Alene i 2005 betalte landbruget kr. 400 mio. i tinglysningsafgifter, hvoraf de ca. kr. 100 mio. var i forbindelse med generationsskifte65. Tinglysningsafgiften ved overdragelse af fast ejendom er 0,6% af det højeste beløb af overdragelsessummen eller ejendomsværdien. Det vil eksempelvis sige, at ved en ikke ualmindelig overdragelsessum på kr. 20 mio. er afgiften alene kr. 120.000. Hertil kommer, at der ofte også kan spares tinglysningsafgift i forbindelse med låntagning 1,5% (kr. 300.000) af det pantsikrede beløb. Nuværende landmænd, der driver landbrugsejendommen i personligt regi, har de almindelige muligheder for at lave en holdingkonstruktion skattefrit, f.eks. ved først at stifte et selskab gennem skattefri virksomhedsomdannelse og dernæst etablere holdingselskabet ved aktieombytning eller tilførsel af aktiver.

64

Kravene er noget lempeligere hvis ejendommens areal er under 30 ha. (Lov om landbrugsejendomme § 12, stk. 1) 65 Uddrag af formand Peter Gæmelkes mundtlige beretning på Dansk Landbrugs Landsdelegeretmøde 2006.

40

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

3.7 Nye regler om omstrukturering Den 22. oktober sendte skatteministeren et udkast til lovforslag i høring66. Udkastet vil ifølge formålet indebære en positiv og yderligere smidiggørelse af lovgrundlaget for skattefri omstrukturering og generationsskifte af selskaber. Høringsfristen var overstået pr. 19. november 2006. Det endelige lovforslag (L 110 2006/07) blev således fremsat den 13. december med høringsfrist den 12. januar. Forslaget blev først vedtaget ved 3. behandling den 12. april 2007, indsat ved lov nr. 343 af 18. april 2007. Lovforslaget blev vedtaget i 2 dele67, del A vedrørende ændring af reglerne om skattefri omstrukturering og justering af sambeskatningsreglerne og del B vedrørende lukning af huller i skattelovgivningen. Det vedtagne lovforslag lægger op til, at man fremover kan gennemføre aktieombytning, spaltning og tilførsel af aktiver uden først at have søgt om tilladelse, men det nuværende tilladelsessystem bevares som et selvstændigt område/spor. Tilladelsessystemet bevarer den nuværende form, hvor Skat vurderer transaktionen på, om disse er forretningsmæssigt begrundet, og der ikke ligger skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Gør-det-selv systemet indeholder en række objektive bestemmelser, som vil blive udsat for Skats prøvelse på samme måde som enhver anden ligning. Det kan nok forventes, at gør-det-selv systemet indenfor en overskuelig årrække bliver udvalgt som fokusområde i ligningen. Betingelserne for at undlade ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning er, at man opfylder følgende tre betingelser: 1. Holdingselskabet kan ikke skattefrit afstå aktierne erhvervet i datterselskabet de første tre år, da aktierne skal anses for anskaffet på ombytningstidspunktet til den oprindelige anskaffelsessum. 2. Eventuel gevinst ved salg af datterselskabsaktierne kan ikke modregnes i tidligere uudnyttede fremførselsberettigede tab på aktier. 3. I ombytningsåret og de efterfølgende 2 år kan der ikke udloddes udbytter ud over datterselskabets regnskabsmæssige ordinære resultat i året før ombytningen og de efterfølgende år. Ved tilførsel af aktier uden tilladelse kræves de 3 ovenstående punkter ligeledes overholdt. Endvidere bevares grenkravet, som det kendes fra tilladelsessystemet. Men under den lange behandling af lovforslaget, har man fjernet en yderligere betingelse, en betingelse om at forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til datterselskabet, skal svare til forholdet mellem aktiver og gæld i moderselskabet. Dette pro-rata krav ville have den virkning, at gør-det-selv systemet ikke ville være anvendeligt for skattefri tilførsel af aktiver, idet en gren af en virksomhed sjældent vil opfylde dette krav. 66

Udkast til - Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.) – skatteministeriet 19. oktober 2006. (J.nr. 2006-411-0064) 67 L 110 A og L 110 B af 12. April 2007.

41

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Den nuværende pengetanksregel i aktieavancebeskatningslovens § 34, som er behandlet nærmere nedenfor i kapitel 4.3, er pr. 15 december lempet yderligere, så op til 75% af selskabets indtægter eller handelsværdien af aktiverne må vedrøre pengeanbringelse eller udlejning af fast ejendom, for at personkredsen med succession kan overdrages aktier. FSR foreslog med rette en yderligere lempelse af reglen i deres høringssvar – forslaget var at hovedaktionærkravet jf. § 34 stk. 1, pkt. 2 skulle følge reglerne i SEL § 13 (dvs. 10% fra 2009) og ikke som nu ABL § 4, hvor man først er hovedaktionær, når man indenfor de seneste 5 år på et eller andet tidspunkt har ejet mindst 25% af kapitalen eller rådet over mere end 50 % af stemmerne. En nedsættelse af kravet giver utvivlsomt et mere fleksibelt system. Lempelsen blev dog ikke indarbejdet i det endelige lovforslag.

42

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

KAPITEL 4 - Afståelsesbeskatning eller overdragelse med succession Tidligere har vi sporadisk berørt forhold vedrørende afhændelse af virksomheden. Formålet med dette afsnit er at give et samlet overblik over de muligheder, køber og sælger har i den forbindelse. En af problemstillingerne i et generationsskifte er at finde den mest optimale planlægning af generationsskiftet. I den forbindelse er det som sagt vigtigt at være på forkant med udviklingen, således at man minimerer tidsfaktorens betydning. Specielt kræver den optimale skatteplanlægning, at man har mulighed for at lave generationsskiftet over en årrække. Inden virksomhedens ejer når frem til at virksomheden bliver drevet i en koncernstruktur, har han været gennem mange overvejelser. Hvis det forudsættes, at virksomheden opstartes som personligt drevet, skal der tages stilling til: - Om virksomheden skal omdannes til selskab eller ej? - I så fald om der skal anvendes skattepligtig- eller skattefri virksomhedsomdannelse? - Hvordan strukturen i selskabet skal indrettes. Skal der laves en koncernstruktur og hvordan? De valg, man tager undervejs, er jo selvfølgelig ikke udelukkende drevet af afhændelsesmæssige motiver, men jo ældre virksomhedsejeren bliver, jo større rolle spiller denne faktor. Hvorvidt der skal ske omdannelse til selskabsform afhænger af flere forhold, men i de fleste tilfælde vil man ved en planlægning af generationsskiftet nå frem til, at en selskabsstruktur er mest hensigtsmæssig. Ulemperne ved selskabsdannelse er sjældent så tungtvejende, at de får særlig stor betydning. Ved selskabsdannelse må man f.eks. leve med, at regnskabet bliver offentliggjort i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at der stilles krav til kapitalen ved stiftelsen (beskedne kr. 125.000 for et ApS og kr. 500.000 for et A/S), at det ikke er tilladt at låne penge i selskabet (udbetalinger er løn eller udbytte), at eventuelle underskud i selskabet ikke kan udnyttes personligt, og at ophørsavancer beskattes fuldt ud i selskaber (kun 90% i personlige virksomheder). Til gengæld giver selskabsformen den fordel at man ikke længere hæfter personligt med andet end den indskudte kapital. Selskabets midler kan investeres i aktier, og overdragelse f.eks. i forbindelse med generationsskiftet gøres lettere, idet det ikke er virksomheden aktiver og passiver, der overdrages, men en post aktier i selskabet, og sidst men ikke mindst får man muligheden for at eje aktierne i driftsselskabet gennem et holdingselskab og få de fordele, der heraf følger. Omdannelsen kan ske enten skattepligtig efter reglerne i SEL § 468 eller skattefri efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven (VOL)69. Den skattepligtige omdannelse medfører: 68

Med lov nr. 285 af 12. maj 1999 blev en hidtil gældende praksis lovfastsat. SEL § 4, stk. 4 og 5 tillader at skattepligitg omdannelse kan ske med 6 måneders tilbagevirkende kraft, både ved omdannelse af personlig virksomhed og ved skattepligtig tilførsel af aktiver.

43

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

-

Maj 2007

Enten køb af et skuffeselskab med kontante midler, hvor selskabet derefter køber udvalgte aktiver mv. fra den personligt drevne virksomhed, Eller stiftelse af selskabet ved apportindskud af virksomheden i selskabet.

Begge metoder medfører beskatning af de avancer, der udløses ved salget. Avancerne opgøres ud fra handelsværdier. Idet parterne i en omdannelse er interesseforbundne, er det værd at være opmærksom på ”armslængdeprincippet” i ligningslovens § 2, stk. 1. Bestemmelsen regulerer for, at disse kontrollerede transaktioner bliver i overensstemmelse med handler mellem uafhængige parter og således foregår på markedsvilkår. Skattefri virksomhedsomdannelse70 bygger på det princip, at der ikke betales skat ved omdannelsen (VOL § 4). Selskabet overtager den personlige virksomheds skattemæssige værdier, og der udløses således ingen avancebeskatning (succession). Senere må man så ”leve” med den dobbeltbeskatning, der bliver udløst i form af aktieavancebeskatning for aktionæren/virksomhedsejeren, når personen sælger sine aktier/anparter og beskatning af de genvundne afskrivninger på aktiverne i selskabet på grund af den lavere anskaffelsessum. Den skattepligtige omdannelse vælges ofte, hvis man ikke ønsker at overdrage hele virksomheden, eller hvis der ikke udløses betydelige skatter ved omdannelsen, idet metoden er langt mere simpel. I virksomhedsomdannelsesloven stilles en lang række krav til formaliteter, der skal overholdes ved en skattefri virksomhedsomdannelse. Desuden har stifteren mulighed for, at få et tilgodehavende i selskabet han kan hæve af, når det passer ham. I en skattefri omdannelse bliver egenkapitalen fra den personligt drevne virksomhed overført til egenkapitalen i selskabet, hvor den fordeles på aktiekapital og overkurs. Overkursen kan udloddes til stifteren, men dette kræver, at en række formelle krav opfyldes, og må derfor anses for at være mere vanskelig. Når omdannelsen er foretaget, skal den tilretning af en eventuelt koncernstruktur, som man har bestemt sig for, foretages. Selskabet kan spaltes ud i flere selskaber med selvstændige driftsaktiviteter, eller der kan skabes en holdingkonstruktion via skattefri aktieombytning eller tilførsel af aktiver. Disse tilretninger foretages normalt skattefrit efter reglerne i FUL kap. 1, der henvises til den tidligere behandling af skattefri aktieombytning og tilførsel af aktiver. Afhændelsen af den nu omdannede og tilrettede virksomhed kan ske på flere måder. Ejeren kan enten sælge aktierne i driftsselskabet eller holdingselskabet, overdragelsen kan ske med eller uden succession, eller aktiviteterne i driftsselskabet kan sælges med efterfølgende likvidering af selskaberne.

69

F.eks. om skattefri virksomhedsomdannelse se eks. Bent Ramskov – SkatteOrientering april 2006 (Revifora) artikel S.4, om skattepligtig omdannelse se eks. Søren Halling-Overgaard & Birgitte Sølvkær Olesen, Generationsskifte – DJØF 2002 s. 64f eller Flemming Heden Knudsen – SkatteOrientering december 1999 (Revifora) artikel S.3. 70 Jf. Lov om skattefri virksomhedsomdannelse, lovbek. nr. 976 af 25. september 2006.

44

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

4.1 Afståelse af aktierne i driftsselskabet Aktierne i driftsselskabet ejes af holdingselskabet, dvs. at aktieavancebeskatningslovens regler for selskabers aktiesalg kommer i anvendelse. I reglerne skelnes mellem om aktierne afstås inden 3 års ejertid eller derefter. -

Afståelse af aktier ejet i mindre end 3 år (ABL § 8): Gevinst ved afståelse af aktier, der ligger mindre end 3 år fra erhvervelsen, medregnes i holdingselskabets skattepligtige indkomst. Tab kan modregnes i andre avancer på aktier ejet i mindre end 3 år og fremføres til modregning i efterfølgende års gevinster på aktier med en ejertid på under 3 år. Fradrag for tab vil ofte ikke blive aktuelt for holdingselskabet, idet tabet skal overstige summen af modtagne skattefrie udbytter fra datterselskabet for at kunne fradrages.

-

Afståelse af aktier ejet i 3 år eller mere (ABL § 9): Gevinst og tab ved holdingselskabets salg af aktierne i driftsselskabet efter 3 års ejertid medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Denne tre års ejertid for at der kan foretages et skattefrit salg, er en af de barrierer, der eksisterer, hvis generationsskiftet bliver sat ”for sent” i gang. Reglen kunne i en kort periode omgås ved hjælp af ”elevatormodellen” omtalt i kapitel 3.3.2.1.

4.2 Afståelse af aktierne i holdingselskabet Aktierne i holdingselskabet ejes af aktionæren/ejeren, dvs. at aktieavancebeskatningslovens regler for personers aktiesalg kommer i anvendelse. For personers salg af aktier skelnes mellem om aktierne er unoterede eller børsnoterede. -

Gevinst (ABL § 12): Gevinst ved afståelse af aktier beskattes som aktieindkomst med 28% for de første kr. 45.500 (2007) og derefter med 43%. (L213 - fremsat 18. april 2007, skærper beskatningen i forbindelse med nedsættelse af selskabsskatten til 25%. Aktieindkomst skal efter forslaget beskattes med 28% for de første kr. 45.500, 43% op til kr. 100.000 og derefter 45%.)

-

Tab unoterede aktier (ABL § 13): Ved afståelse af unoterede aktier fradrages tabet i aktionærens aktieindkomst. Ved negativ aktieindkomst vil der blive beregnet en negativ skat af aktieindkomsten, og denne negative skat modregnes i aktionærens slutskat (PSL § 8a, stk. 5).

45

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

-

Maj 2007

Tab på børsnoterede aktier (ABL § 14): Ved afståelse af børsnoterede aktier modregnes tabet i udbytter, gevinster og afståelsessummer på andre børsnoterede aktier. Overskydende tab overføres til de kommende indkomstår og kan modregnes i gevinster mv. på børsnoterede aktier.

4.3 Succession af hovedaktionæraktier ABL § 34 er lovgrundlaget for med succession at overdrage holdingselskabets aktier til en person i den nære familiekreds. Det stilles som betingelse, at der er tale om hovedaktionæraktier (ABL § 4), at den enkelte overdragelse af aktier skal udgøre mindst 15% af stemmeværdien, at selskabets aktiviteter består ikke i overvejende grad (mindst 50% ændret til 75% pr. 1. januar 200771) af udlejning af fast ejendom eller besiddelse af værdipapirer og kontanter (”pengetanke”), og at selskabet må ikke være et investeringsselskab. Personkredsen jf. § 34, stk. 1 er udtømmende og omfatter børn (inkl. stedbørn og adoptivbørn), børnebørn, søskende, søskendes børn eller søskendes børnebørn72. Det er således vigtigt at være opmærksom på at successionen ikke gælder i opadgående linie og ikke længere ned end til børnebørn, endvidere er svigerbørn ikke omfattet. Der er imidlertid ikke noget til hinder for at overdragelse sker gennem to led, og derved kan successionsadgangen udvides til oldebørn mv.73 og svigerbørn74. Endvidere kan hovedaktionæraktier overdrages til medarbejdere, der indenfor de sidste 4 indkomstår i sammenlagt mindst 3 år har været og er fuldtidsbeskæftiget i koncernen (ABL § 35). Hovedaktionæraktier er, jf. ABL § 4 aktier eller anparter, der ejes af skattepligtige eller dennes pårørende, jf. § 4, stk. 2, som ejer eller på noget tidspunkt inden for de seneste 5 år har ejet 25 pct. eller mere af aktiekapitalen, eller som råder eller i den ovennævnte periode har rådet over mere end 50 pct. af stemmeværdien. Begrebet efter denne bestemmelse er meget bred og vil sjældent være det punkt, der bevirker, at generationsskiftet ikke kan gennemføres. Det kan endda påstås, at mange, som ikke betragter sig selv som hovedaktionær, alligevel er hovedaktionær efter denne bestemmelse. Minimumskravet på 15 % af stemmeværdien opgøres på grundlag af den samlede stemmeværdi af aktier, der ikke ejes af selskabet. Da der alene lægges vægt på stemmeværdien, kan overdragelse med succession således foretages til aktieposter med en nominel kapitalandel på ned til 1,5% for aktieselskaber (ASL § 67), hvis der sker opdeling i aktieklasser. Det er endvidere vigtigt at være opmærksom på, at overdragelse til og fra et sameje også kun skal opfylde kravet på 15% uanset antallet af samejere.

71

Lovforslag L 83 2006/2007- vedtaget af folketinget den 15. december 2006. Personkredsen er den samme uanset om der er tale om personlig virksomhed (KSL § 33 C, stk. 1) eller et selskab (ABL § 34, stk. 1, nr. 1). 73 Overdragelse sker først til overdragerens barn og derefter videre til oldebarnet (ABL § 34, stk. 1, nr. 1). 74 Overdragelse sker først til overdrageres barn og derefter til barnets ægtefælle (KSL § 26 A, stk. 2). 72

46

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

”Pengetanksreglen” er indført for at modvirke successionsoverdragelse af såkaldt passiv investering. En virksomhed anses i den forbindelse for passiv, hvis: -

-

gennemsnittet af de sidste 3 års regnskabsmæssige indtægter i overvejende grad (75%) består af indtægter fra udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdpapirer eller lignende. Ved opgørelsen medregnes ikke koncernintern udlejning af fast ejendom, medmindre lejer anvender ejendommen i driften, så indtægterne anses for ”aktiv” erhvervsmæssig udlejning. Udbytte på aktier i datterselskaber med mindst 25% ejerandel medregnes ikke i opgørelsen, i stedet medregnes den andel af datterselskabets indtægter, der svarer til ejerandelen. eller handelsværdien af udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer eller lignende udgør mindst 75% af handelsværdien af de samlede aktiver. Ved beregning af andelen anvendes gennemsnittet af de 3 seneste regnskabsår eller værdien på overdragelsestidspunktet. Der gælder her de samme regler for koncernintern udlejning og datterselskabsaktier som under indtægter.

4.5 Salg af aktiviteterne med efterfølgende likvidation Der kan være flere årsager til at frasalg af aktiviteterne og efterfølgende likvidation kan være interessant. Her har man f.eks. mulighed for at frasælge en gren af virksomheden uden at man skal gennem en spaltningsproces. Den væsentligste årsag til, at denne form for overdragelse vælges, er dog, at det nye selskab ikke overtager det gamle selskabs forpligtelser. Er der således tale om et selskab i en risikofyldt branche, man kan f.eks. nævne byggebranchen, undgår man som køber at hæfte for forpligtelser før overtagelsen. Men den altovervejende årsag til, at metoden ikke er så ofte anvendt i et generationsskifte, er de krav, det stiller til likviditet hos den nye ejer. Idet aktiverne sælges til en person eller et nyt selskab, udløses fuld avancebeskatning med heraf følgende likviditetskrav. Skattebetalingen bevirker, at en væsentlig andel af vederlaget i forbindelse med salget ofte skal berigtiges kontant. Her opstår det problem, at et immaterielt aktiv som goodwill kan være særdeles vanskeligt at belåne. I afskrivningssystemet er endvidere indbygget den likviditetsbelastende forskel, at f.eks. goodwill beskattes fuldt ud hos sælgeren ved overdragelsen, mens køber skattemæssigt må nøjes med at afskrive værdien over 7 år. Løsningen kan findes ved anvendelse af løbende ydelser kombineret med muligheden for henstand med skatten, jf. reglerne i AL § 40, stk. 7. Hvis der er tale om fortjeneste på goodwill og andre immaterielle aktiver, der finansieres med en løbende ydelse efter LL § 12 B, kan der opnås henstand med skatten i op til 7 år efter aftalens indgåelse.75 Et andet forhold, man skal være opmærksom på, når man overdrager et selskabs driftsaktivitet, er, at der til aktiviteten kan være knyttet kontrakter, rettigheder mv., som enten ikke er overdragelige, eller som kun kan overdrages med ulempe til følge i form af genforhandling af vilkår. Sidstnævnte har i adskillige situationer medført, at overdragelse af driftsaktivitet har måttet opgives.

75

Ordningen behandles nærmere i kapitel 6.3.6.

47

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Når aktiviteterne er frasolgt datterselskabet/driftsselskabet, vil det være aktuelt at likvidere datterselskabet. Tidspunktet for udlodning af likvidationsprovenu er afgørende for den skattemæssige behandling. Udloddes provenuet året før det kalenderår, hvor selskabet endelig opløses, behandles provenuet som almindelig udbytte jf. LL § 16 A, stk. 1, medmindre særlige omstændigheder taler for at beløbet ikke medregnes (LL § 16 A, stk. 3). De særlige omstændigheder, der kan komme på tale, er, når udlodningen er fortaget kort før udløbet af det indkomstår, hvor endelig opløsning finder sted, eller hvis den endelig afvikling forhindres på grund af upåregnelige omstændigheder. Hvis dispensation fra Skat opnås på grund af ”særlige omstændigheder”, bliver provenuet i stedet behandlet efter de almindelige regler i ABL, hvor en andel af anskaffelsessummen fratrækkes provenuet (ABL § 2, stk. 2). Udloddes provenuet i det kalenderår, hvor selskabet endeligt opløses, anvendes ligeledes de almindelige regler i ABL (ABL § 2, stk. 1).

48

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

KAPITEL 5 - Ophørspension Ved oprettelse af privattegnede pensionsordninger kan et engangsindskud på en pensionsordning normalt ikke fradrages fuldt ud i indbetalingsåret, men fordeles i stedet over en 10-årig periode. Denne fordelingsregel gælder dog ikke, hvis indskuddet sker i forbindelse med konstateringen af en skattepligtig fortjeneste ved salg af aktier i et selskab, der driver erhvervsmæssig virksomhed, når en række betingelser er opfyldt. Betingelserne fremgår af pensionsbeskatningslovens (PBL) § 15 A, stk. 1-4: -

-

Der skal være tale om hovedaktionæraktier jf. ABL § 4 (omtalt ovenfor). Hovedaktionæren skal være fyldt 55 år inden afståelsen. Inden det år hvor pensionsordningen oprettes skal hovedaktionæren have været hovedaktionær eller drevet selvstændig erhvervsmæssig virksomhed i mindst 10 år inden for de seneste 15 år76. Hvis en hovedaktionær f.eks. har gennemført en virksomhedsomdannelse, afbrydes perioden ikke, dvs. perioden for drift af selvstændig erhvervsmæssig virksomhed lægges til perioden, hvor personen har været hovedaktionær. Virksomheden må ikke i væsentligt omfang have bestået i ejendomsudlejning, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lign. (Pengetanksreglen som også gælder for ABL § 34, se omtale ovenfor77).

Pensionsindskuddet er maksimeret til den skattepligtige fortjeneste og højst det regulerede beløb kr. 2.363.800 (2007), og indbetalingen skal ske enten til en pensionsordning med løbende udbetalinger, til en rateforsikring eller en rateopsparing i pensionsøjemed (PBL § 15 A, stk. 5 og 6). Det er vigtigt at være opmærksom på, at der ingen sammenhæng er mellem en pensionsordning efter PBL § 15 og personens øvrige pensionsordninger. Oprettelsen af pensionsordningen kan ske på et hvilket som helst tidspunkt i salgsåret eller de efterfølgende 10 år. Indbetaling efter den 1. juli i året efter salgsåret vil først kunne fratrækkes i det år, hvor beløbet indbetales, og indbetalingen kan derfor ikke neutralisere den skattepligtige avance fra salget. Hovedreglen er, at indbetalingen fratrækkes i den personlige indkomst (PBL § 18), men hovedaktionærer kan vælge i stedet at modregne i fortjenesten fra salget af aktierne. Men da denne fortjeneste er aktieindkomst, bliver fradragsværdien kun 45%78. Udbetalingerne fra en ratepension kan tidligst påbegyndes 5 år efter oprettelsen. Men hvis der er tale om en pensionsordning med løbende udbetalinger (livrente), kan udbetalingen påbegyndes straks – dog tidligst ved det fyldte 60. år. Ordningen skal løbe i mindst 10 år 76

Tidligere har det været et krav at 10 års perioden skulle være sammenhængende, se eks. TfS 2003.170 LR. Den nye bestemmelse er indsat i loven pr. 8/6-2005 med vedtagelsen af LF 134 2004/2005 som følge af et ønske om udvidelse af mulighederne. 77 Også her gælder det netop vedtagne L 83 2006/2007, hvor grænsen for pengetanksvirksomhed er sat op til 75%. 78 Jf. det endnu ikke vedtagede L 213 gælder denne procent for den del der overstiger kr. 100.000 pr. ægtefælle.

49

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

og kan højst løbe i 25 år. Hvis reglerne om overførsel af overskud til medarbejdende ægtefælle anvendes, kan det samlede indskud maksimalt udgøre kr. 2.363.800. Hvis et ægtepar imidlertid begge opfylder betingelserne i PBL § 15A, kan begge ægtefæller indskyde op til maksimumbeløbet ved deres respektive salg af aktierne. Af pensionsbeskatningslovens særlige bestemmelser om ophørspension fremgår det specifikt, at en længstlevende ægtefælle, som har overtaget aktierne med succession, indtræder i afdødes stilling med hensyn til kravet om at skulle have drevet erhvervsmæssig virksomhed i 10 år79. Når der specifikt er givet mulighed for ophørspension for den længstlevende ægtefælle ved uskiftet bo, må det betyde, at reglerne om ophørspension ikke kan anvendes ved de øvrige successionsbestemmelser, herunder ved overdragelse mellem ægtefæller. Dette på trods af, at succession ved overdragelse også omfatter ejertiden. Der er derfor ikke mulighed for at udnytte reglerne om ophørspension ved ægtefællehandler umiddelbart før salget eller likvidationen.

5.1 Særligt om holdingselskaber På grund af holdingselskabers sædvanlige karakter som ”pengetanke” er det nærliggende at tro, at ophørspensioner ikke kan anvendes ved salg eller likvidation af et holdingselskab. Som omtalt under afsnittet om succession af hovedaktionæraktier jf. ABL § 34 og 35 inddrager væsentlighedsbedømmelsen også aktiviteterne i datterselskaber, hvor selskabet ejer mindst 25% af kapitalen. Det betyder, at værdien og afkastet af datterselskabsaktierne ikke medregnes ved væsentlighedsbedømmelsen. I stedet medregnes indtægter og aktiver i datterselskabet, og der foretages således en bedømmelse af holdingselskabet og datterselskabet under ét. Ved væsentlighedsbedømmelsen ses der bort fra fast ejendom, der udlejes mellem selskaberne mv. Mellemregning mellem moderselskabet og datterselskabet elimineres ikke ved væsentlighedsbedømmelsen. Det hjælper ikke at lade datterselskabet indfri sin gæld til moderselskabet, for derved vil moderselskabets fordring på datterselskabet blot blive konverteret til likvide midler. For at muliggøre en ophørspension kan det derfor være nødvendigt at lade moderselskabet konvertere et tilgodehavende til egenkapital for at mindske balancen. Ophørspensionen kan ligeledes muliggøres gennem en ophørsspaltning af holdingselskabet, en spaltning foretages efter reglerne i FUL §§ 15 a og 15 b. En spaltning af et ”pengetankselskab” bevirker normalt, at der skal sandsynliggøres konkrete planer for 79

I TfS 2006.431 vedholder SKAT den praksis Ligningsrådet har udstukket via TfS 2003.414. 10 års perioden afbrydes ikke af et virksomhedsskifte, såfremt den nye virksomhed påbegyndes, inden 12 måneder efter den gamle er ophørt. I bemærkningerne (LF 33 200/2001) til PBL § 15A, stk. 2 benyttes formuleringen ”10-års perioden afbrydes endvidere ikke af "virksomhedsskift", hvis der drives virksomhed både ved indkomstårets begyndelse og ved dets slutning”, at denne formulering således tolkes som en 12 måneders periode må betragtes som noget lempelig.

50

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

opstart af erhvervsmæssig aktivitet med en væsentlig del af selskabets formue. I en utrykt afgørelse fra 4. august 2006 meddelte Skat tilladelse til ophørsspaltning af et selskab ved udspaltning til tre eksisterende selskaber. Det spaltede selskab var et tidligere driftsselskab, som i en årrække udelukkende havde drevet passiv investeringsvirksomhed. De tre aktionærer havde hver især ønsker til den fremtidige investering, derfor ansøgte man om udspaltning af midlerne i det fælles selskab til brug for konkrete investeringer i de tre aktionærers egne selskaber. Lignende afgørelse er truffet i TfS 2006.643 SKA, men en anden afgørelse TfS 2005.511 TSS viser til gengæld, at ophørsspaltningen ikke godkendes, hvis spaltningen vurderes at være en erstatning for en likvidation af selskabet. Ophørspensionsreglerne kan ikke overføres, således at de kan anvendes ved hovedaktionærens salg af aktierne i datterselskabet. Pensionsordningen er personlig og kan derfor kun anvendes, når personligt ejede aktier afhændes. Alternativt skal holdingselskabet likvideres straks efter salget af driftsselskabet. I så fald kan der indskydes på en pensionsordning med fuld fradragsret – naturligvis forudsat, at holdingselskabet ikke er et finansielt selskab, når dette ses under ét sammen med driftsselskabet. Det kan være særdeles nyttigt at erindre, at indskud på en ophørspension også kan foretages i forbindelse med en aktieombytning, fusion eller spaltning, uanset om transaktionen er skattefri eller skattepligtig, når blot der udbetales en skattepligtig udligningssum.

51

Holdingselskkaber – anvend dt som led i virksomhedenss generationss skifte

Maj 2007 7

KAPITE EL 6 - Holdingk H konstru uktionen ns anve endelse i g generati ionsskifte Et genera ationsskifte e kan ofte være v en lang og vans skelig procces. Derforr vil det selvsagt være en fordel f med en nøje pllanlægning g. Planlæg gningen om mfatter overvejelser omkring o alle forholld, som ved drører virkksomheden n i fremtide en, blandt andet a skal det overve ejes, hvem der skal overttage virkso omheden, hvornår h de et skal foreg gå og på h hvilken måd de. Planlægningsoverve ejelserne bør b munde ud i en ha andlingspla an, som skkal styre forrløbet. Hvilken ko onstruktion n, man vællger at sigtte mod, afh hænger af den konkrrete situatio on, men ofte ender processe en ud i en koncernstr k uktur med et holdingselskab so om moders selskab. Forudsættningen i de et efterfølg gende ekse empel er, at a generationsskifteprocessen startes s med det udgangspu u unkt at virkssomheden n drives i se elskabsform med eje eren som personlig p eneaktion nær. Struktturen i virkssomheden fremgår af a figur 1. Selskab S Ah har gennem m årene opsparet en e væsenttlig kapital.. Som beskkrevet tidlig gere er de ulemper, man m må lev ve med ve ed en selskkabsdannelse frem for person nligt drevett virksomhe ed, ikke så å tungtveje ende, at de særligt oftte får betyd dning. Flere tilfæ ælde kan do og tale for ikke at væ ælge selska absformen, men én begrundelse e sjældentt alene, hvo orfor flere af a følgende e karakteristika måsk ke vil føre til, t at selskkabsformen n på et givent tidsspunkt ikke e anses forr mest ford delagtig: -

Virkso omheden er en iværksættervirkssomhed, hvor h indtjen ningen er u usikker i opstarrtsfasen – underskud u d i en perso onlig dreve et virksomh hed kan ud dnyttes til modre egning i virkksomhedsejerens an nden indkomst, menss undersku ud i startfas sen i et selska ab fremføre es til modre egning i ko ommende års å overskud.

-

Den historiske in ndtjening og o forventningerne til den fremtiidige indtje ening er be egrænset, es at der ikkke er noge en nævnevværdig kon nsolidering og heller iikke behov v for de sålede specie elle mulighe eder for skkatteplanlæ ægning, sellskabskonsstruktionen n giver.

-

Virkso omheden er lille og ukkomplicere et.

-

omheden agerer indenfor en bra anche uden den storre fare for e erstatnings ssager Virkso (tøjbuttikker, skob butikker, frrisører m.fl.).

Aktionærr A

Selskab A A Figur 1: In ndledende struktur

522

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

6.1 Koncernstruktur eller ej Hvorvidt koncernstrukturen skal etableres vil sjældent være til diskussion. Det er nærmere opgaven at få koncernen etableret mest hensigtsmæssigt. Men i følgende situation kunne man overveje om stiftelse af et holdingselskab i virkeligheden vil tjene noget formål. Driftsselskab A har en begrænset indtjening – dvs. indtjeningen er ikke højere end hvad der svarer til lønudbetaling til aktionær A (op til topskattegrænsen) + pensionsindbetalinger på arbejdsgiverordning + udbytteudlodning til 28% udbyttebeskatning. Med en indtjening begrænset til dette niveau må man ind i en overvejelse, om de fordele, der er ved holdingstiftelse, kan opveje de ekstra omkostninger, der er ved at have et ekstra selskab. Her tænkes på omkostninger i forbindelse med stiftelsen og som minimum omkostninger til revision af regnskabet – et holdingselskab er som bekendt ikke undtaget fra revisionspligten, selv om grænserne ikke overskrides jf. ÅRL § 135. I praksis er man endnu ikke nået til enighed om omfanget af det arbejde, der skal udføres i forbindelse med gennemgang/revision af et datterselskab, som har fravalgt revisionen, men hvor moderselskabet er undergivet revisionspligt. Har moderselskabet valgt at indregne kapitalandele i associerede virksomheder til indre værdi, skal revisor i et eller andet omfang revidere sammenhængen i datterselskabets regnskab.

6.2 Tilretning af strukturen Tilretningen af strukturen bør allerede være fastlagt i planlægningsfasen, men idet generationsskifteprocessen løber over en årrække, ændres de forudsætninger, der var givet ved planlægningen. For at generationsskiftet skal lykkedes, er det en selvfølge, at der skal tages hensyn til alle implicerede parter. Ofte er de centrale problemstillinger erhververens finansiering af købet, overdragerens avancebeskatning ved salg, risikobetragtninger mht. driften (potentielle erstatningssager pga. den tidligere drift), risikobetragtninger mht. ledelse (afhængighed af overdrageren), tidshorisonten for generationsskiftet (afgørende for antallet af mulige modeller) og ejerkredsens sammensætning (både nuværende og fremtidig). Det må derfor være hovedformålet med generationsskifteprocessen at imødegå disse problemstillinger så godt som muligt. Som beskrevet vil det oftest være svært at finde argumenter for ikke at lave holdingkonstruktionen80. Derfor forudsættes det nu, at aktionær A ønsker en sådan konstruktion. Han har som bekendt muligheden for at anvende skattefri aktieombytning eller tilførsel af aktiver. Hvordan det fungerer rent organisatorisk er beskrevet nedenfor. Endvidere er det formålet at beskrive, i hvilke tilfælde den ene metode kan være brugbar frem for den anden, specielt med de centrale problemstillinger for øje. Som beskrevet tidligere i opgaven krævede skattefri ombytning af aktierne eller skattefri tilførsel af aktiver 80

Michael Serup redegør for 3 modeller uden koncerndannelse; indløsningsmodellen, salg til et holdingselskab og salg til et søsterselskab, alle tre modeller er i givne situationer ganske anvendelige, men alle tre modeller indeholder ulemper som undgås ved at anvende aktieombytning eller tilførsel af aktiver. For en nærmere beskrivelse af de tre modeller henvises til kap. 14 i Generationsskifte – Omstrukturering (2. udgave). Den afgørende barriere for ikke at vælge en holdingkonstruktion vil ofte være kravet om tilladelse fra Skat, denne barriere forventes som sagt ophævet fra 1/1-2007 med L110. Men stadig skal man ved aktieombytning være opmærksom på 3 års fristen.

53

Holdingselskkaber – anvend dt som led i virksomhedenss generationss skifte

Maj 2007 7

tilladelse fra f Skat. Det D må forvventes, at processen p omkring denne d ansø øgning i praksis har afholdt fle ere fra anve endelse aff metoderne.

6.2.1 Holdingstifttelse Som det fremgår f af afsnittet om skattefrii aktieomby ytning, kan n ombytnin ngen foreta ages enten til et e nyt selskkab (aktieombytning) eller til et eksisterende selskab b (uegentlig fusion), den sidste e metode ligger tæt op o af egenttlig fusion.

Inden æn ndring af strukturen s n Aktiionær A

Aktionærr B

Selskab A

Selskab B

Uegentlig g fusion Aktionær A 50 %

Aktioonær B 500 % Selskab B

Fusion Aktionær A 50 %

Aktionær B 50 %

Selsk kab AB

Selskab A

F m mellem uegentlig fussion og fusiion Figur 2: Forskellen

n på uegen ntlig fusion n og fusion ses af figu ur 2. Uegen ntlig fusion n er sålede es den Forskellen situation, hvor man ønsker at slå to virkssomheder ejermæssiigt sammen, samtidig g med at d sam mmen i et sselskab. begge virkksomheder bevares. Ved fusion lægges driften oden i ABL L § 34, stk. 2 (aktieom mbytning) anvendes, a bliver strukturen som m i figur 3. Hvis meto Aktionær A stifter ett nyt selska ab (holding gselskab A) A ved appo ortindskud af aktierne e, han ejerr i selskab A. A Det nye e selskab, holdingsels h skab A, op pnår sålede es aktiema ajoriteten i selskab A, mens aktionær a A bliver hovvedaktionæ ær i holding gselskab A. A Generatio onsskiftet med m aktieo ombytning indebærer i i den efterrfølgende ffase, at de er sker skattefri udlodning u til Holdingsselskab A af a den egenkapital, der under h hensyn til Selskab S A’s egen kapital- og g likviditetsb behov kan undværes s. Udlodnin ngen må ikkke have karakter af kapitalned dsættelse. Skats prakksis betrag gter dette som s afståe else med den konsek kvens, at ombytning gen anses som have ende skatte eundgåelse e som et af hovedformålene.

544

Holdingselskkaber – anvend dt som led i virksomhedenss generationss skifte

Maj 2007 7

Efter de nye n regler, hvor der ikkke indhen ntes tilladellse, er udlo odninger i d de første 3 år begrænse et af Selska ab A’s ordiinære resu ultat i året før f ombytn ningen og ffremover. Denne sla ankning be etyder, at finansiering gsprobleme et tilgodese es. Tidshorisonten fo or generationsskiftet påvirkes af 2 elemente er. For dett første ska al Holdingsselskab A beholde b aktierne i Selskab A i mindst 3 år for at kunne k sælg ge aktierne e skattefrit,, og for dett andet må det forventes, att Skat krævver, at Holdingselska ab A bevarrer kontrolle en med Se elskab A i mindst 3 år, å for at de en skattefrri aktieomb bytning ikke e bliver karrakterisere et som skatteund dgåelse. Til gengæld vil ombytn ningen ikke e udløse be eskatning, hvis den sidst s nævnte be etingelse overholdes o s sammen med eventtuelt andre e betingelser opstillett af Skat.

Aktio onær A 10 00 %

Holdinggselskab A 10 00%

Selsskab A

Figur 3: Struktur S efte er etablerin ng af konce ern

6.2.2 Dattterstiftelse Anvendess i stedet metoden m jf. FUSL §§ 15 c – d (tilførsel af aktiver), a bliver struktu uren også som i figur 3. Struktu uren opnåss ikke ved at stifte ett nyt holdin ngselskab, men i sted det ved at indskyde selve virkssomheden i Selskab A i et nyt Selskab S A, således a at det tidlige ere Selskab A bliver til Holdingsels H skab A. I eksemplet e er der i princippet ikkke forskel på p de to modeller, men hvis Selskab A havde flerre selvstændige aktivvitetsområd der, kunne e tilførsel af aktiver være en metode m til at a udskille et e område. Er ønske et at udskille flere selv vstændige forretningsområder, kan begge e metoder anvendes s med en efterfølgend e de spaltnin ng. Er der i Selskab A væsentlig ge ikke-akttiverede væ ærdier som m f.eks. goo odwill, vil tilførsel af aktiver a ligeledes være at foretrække. Ved anven ndelse af denne d mod del har Selsskab A mu uligheden for at få aktiveret dissse værdie er. Den efterffølgende fa ase indeho older bortse et fra udlod dning af eg genkapitale en de sam mme elementerr som ved skattefri akktieombytn ning. Udlod dning er ikkke en del a af denne model, m fordi egen nkapitalen bliver i dett gamle selskab (efte er tilførslen Holdingse elskab A). Problemstillingen om mkring risikkobetragtninger mht. driften er et af de om mråder, hv vor der kan f på de d to mode eller. Ved aktieombyt a tningsmodellen forbliiver vise sig affgørende forskel erstatning gsansvarett for den tid dligere driftt i Selskab A. Det vil sige, at de en nye gen neration

555

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

bliver inddraget i denne latente post. Når Aktionær A har fået udloddet den tilladte egenkapital til Holdingselskab A er den bragt udenfor risikoområdet. Modsat forholder det sig ved tilførsel af aktiver, hvor den nye generation overtager et nyt selskab uden risiko for erstatningssager på grundlag af tidligere drift. Risikoen bevares nemlig i Holdingselskab A og vil, indtil dette selskab er afhændet eller likvideret, være et anliggende der vedrører Aktionær A. Summarisk set opnås følgende fordele ved at anvende skattefri aktieombytning eller tilførsel af aktiver i forbindelse med generationsskiftet af Selskab A: 1. Realisationsbeskatningen i form af avancer på specielt ejendomme, driftsmidler og goodwill kan udskydes, da den efterfølgende overdragelse sker i form af aktier. 2. Omkostningerne i forbindelse med overdragelse reduceres væsentligt, specielt hvis Selskab A ejer ejendomme, fordi der ikke skal betales tinglysningsafgift. 3. Aktieavancebeskatningen af Aktionær A’s aktier udskydes indtil de afhændes, medmindre aktierne overdrages med succession, så indtræder skattepligten måske aldrig. 4. Finansieringskravet til den næste generation nedbringes med den frie del af egenkapitalen, som udloddes til Holdingselskab A (skattefri aktieombytning). 5. Når Holdingselskab A efterfølgende sælger sine aktier i Selskab A og en del af salgssummen vederlægges med et gældsbrev, kan Holdingselskab A få fradrag for et eventuelt kurstab på dette gældsbrev. Kurstabet ville ikke være fradragsberettiget for Aktionær A, hvis den indledende struktur (figur 1) var bevaret.

6.2.3 Sambeskatningseffekt Når koncernstrukturen skabes betyder det, at der indtræder obligatorisk national sambeskatning for Selskab A og Holdingselskab A. Sambeskatningen vil bestå så længe Holdingselskab A bevarer den bestemmende indflydelse i Selskab A. Holdingselskab A bliver administrationsselskab med de forpligtelser og rettigheder, det medfører. Sambeskatningen kan generelt give nogle uheldige effekter, specielt i de år hvor sambeskatningen indtræder/ophører. Hvis det forudsættes, at Selskab A har kalenderåret som indkomstår, vil det være hensigtsmæssigt at gennemføre ombytningen mellem 1/7 og 31/12 for at ”spare” Holdingselskab A et regnskab. Hvis ombytningen gennemføres pr. 1/7 2007 udarbejder Selskab A sin indkomstopgørelse i 2007 som hidtil uden sambeskatning. I 2008 sambeskattes koncernen ud fra følgende indkomstperioder: Selskab A’s indkomstperiode fra 1/1 2008 - 31/12 2008 og Holdingselskab A’s indkomstperiode fra 1/7 2007 – 31/12 2008. Var aktieombytningen i stedet gennemført pr. 1/6 2007 ville det medføre følgende indkomstår: For perioden 1/1 2007 – 31/5 2007 udarbejdes separat indkomstopgørelse for Selskab A og for perioden 1/6 2007 – 31/12 2007 opgøres sambeskatningindkomsten. Derved ”spares” en indkomstopgørelse ved at udskyde aktieombytningen til 1/7 i stedet for 1/6. Årsagen er, at et nystiftet selskab kan have et indkomstår på op til 18 måneder i sit første indkomstår (SEL § 4, stk. 2), og hvis et nystiftet selskab etablerer koncernforbindelse med et andet selskab i sin første indkomstperiode, og denne indkomstperiode vedrører et indkomstår, der endnu ikke er påbegyndt af det

56

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

andet selskab, indtræder sambeskatningen dog først med virkning for det nystiftede selskabs første indkomstår (SEL § 10, stk. 5, 4. pkt.). Ved skattefri tilførsel af aktiver har koncernen i modsætning til aktieombytning mulighed for at lave sambeskatningen bagudrettet, idet det som tidligere beskrevet er muligt at gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver med tilbagevirkende kraft. Afgørende for sambeskatningen er ikke, hvornår tilførslen bliver vedtaget, men fra hvilket tidspunkt den skal gælde. Hvis tilførslen af aktiver fra det gamle Selskab A (efter tilførslen Holdingselskab A) til det nye selskab A vedtages pr. 1/6 2007 gældende fra 1/1 2007, gælder sambeskatningen for hele indkomståret 1/1 2007 – 31/12 2007. I generationsskifteprocessen kan det være fordelagtigt, hvis koncernen er opmærksom på at overdrage andele, således at man ikke ender i en situation, så ingen holdingselskaber har bestemmende indflydelse i Selskab A. I en sådan situation er der ikke sambeskatning og derved ikke mulighed for at udnytte et eventuelt underskud i et holdingselskab til modregning i Selskab A.

6.3 Overdragelse af virksomheden Den næste fase i generationsskiftet af Selskab A er overdragelsen af ledelsen og ejerskabet til en anden part end Aktionær A. I planlægningsfasen har ejeren som regel taget stilling til, hvordan han ønsker, overdragelsen skal forløbe. Skal den ske på en gang, eller skal den ske gradvis. Denne beslutning afhænger selvfølgelig af, om den modtager virksomheden skal overdrages til, er en person indenfor familiekredsen, en nær medarbejder eller en udefrakommende. Beslutningen er sjældent enkel for ejeren, idet han ønsker at tilgodese flere oftest modstridende forhold. Dels ønsker han at få det højest mulige provenu ud til sin pension, dels ønsker han at slippe så billigt i skat som muligt, dels ønsker han se sit livsværk blive drevet videre på en fornuftig måde, dels ønsker han at tilgodese den nærmeste familie, og dels ønsker han at tilgodese den nære medarbejder, der har været med til af drive en god forretning gennem de sidste mange år. Beslutningen bliver selvfølgelig taget ud fra, hvilke forhold der betyder mest for ejeren.

6.3.1 Sondring mellem nærstående, nære medarbejdere eller udefrakommende I de fleste tilfælde er en virksomhedsejer nok tilbøjelig til at vælge den næste generation i den rækkefølge, der hedder nærstående, nære medarbejdere og udefrakommende, hvis der er interesserede og seriøse parter i hver kategori. Men denne prioritering er sjældent taget ud fra hverken personlig vindings skyld eller virksomhedens overlevelses skyld, for følelser spiller i den forbindelse en væsentlig rolle. I praksis er der set utallige eksempler på en familievirksomhed, hvor gammelfar vælger at gå på pension og overlader virksomheden til børnene. Inden for kort tid er der ændret markant i ejerkredsen på grund af børnenes forskellige synspunkter på den fremtidige drift, udbyttepolitik mv. Det kommer endda af og til så vidt, at en ellers veldrevet og velkonsolideret virksomheden indenfor en kort årrække må dreje nøglen primært af den grund, at børnene ikke magtede opgaven. En vurdering af den næste generations forretnings- og ledelsesmæssige kvaliteter bør

57

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

vægtes ret højt i generationsskifteprocessen. Selv om der er følelser med i spillet for gammelfar, vil det alt andet lige ærgre ham mere at se sit livsværk gå konkurs med børnene ved roret, end at se konkurrenten overtage virksomheden i god form. Når selskab A skal overdrages til den næste generation kan man opstille to yderpunkter. Enten overdrages virksomheden til højestbydende (i princippet virksomhedens handelsværdi), eller den overføres som gave til nærstående. Men mellem disse to yderpunkter findes utallige muligheder. Aktionær A og hans hustrus øvrige pensionsopsparing kan have stor indflydelse på, i hvilken ende af skalaen den endelige beslutning ligger. Sælges virksomheden til en ekstern part, vil det som regel foregå via salg af aktierne i Selskab A, mens overdragelse til familie og nære medarbejdere også foregår ved overdragelse af aktierne i Holdingselskab A, eventuelt med succession hvis betingelserne herfor er opfyldt. Som det også er beskrevet ovenfor, vil det i de fleste tilfælde være nødvendigt, at aktierne i Holdingselskab A overdrages, inden Holdingselskab A afhænder hele aktiebeholdningen i Selskab A, for at Holdingselskab A ikke ryger ind under pengetanksdefinitionen. I det følgende eksempel gælder: Virksomheden har gennemført en skattefri aktieombytning, og den ledige egenkapital er overført fra Selskab A til Holdingselskab A. Aktionær A ønsker at træde tilbage om 5 år. Han ønsker at overdrage halvdelen af sin virksomhed til sin søn B og den anden halvdel til en nær medarbejder C. De har gennem en årrække arbejdet sammen i virksomheden og fungerer godt sammen. Aktionær A vurderer, at de er et godt team til at føre virksomheden videre. Aktionær A har imidlertid også modtaget en henvendelse fra en konkurrerende virksomhed om køb af Selskab A. Aktionær A har ikke været så god til at få sparet op til pension. Han har i stedet beholdt pengene i selskabet. Men idet den skattefri overførsel fra Selskab A til Holdingselskab A giver ham rigelig kapital til at klare pensionsårene, er det ikke økonomisk afgørende for ham og hustruen, at der modtages et vist provenu ved afhændelse af aktierne i Selskab A. Men på grundlag af henvendelsen fra konkurrenten, ønsker Aktionær A at opnå en pris for selskabet der ligger i nærheden af handelsværdien.

Det vil sige, at værdiansættelsen bør ske på grundlag af vurderinger foretaget af uafhængige vurderingsmænd. Ved overdragelse til interesseforbundne parter, er det meget vigtigt, at parterne er opmærksomme på de værdiansættelsescirkulærer, der skattemæssigt skal tages i betragtning81. Hvis der samtidig sker overdragelse til en ikke interesseforbunden part, kan værdiansættelsen pr. definition altid betragtes som markedskursen/handelsværdien ifølge Landsskatterettens præmisser i TfS 1999.905 LSR. Endvidere kan det tolkes af kendelsen, at en ansat, der ikke på anden måde er interesseforbunden med aktionæren eller selskabet, ikke i kraft af sin ansættelse bliver interesseforbunden82. I TfS 2004.339 LR når ligningsrådet ikke til det samme resultat. I den konkrete sag kunne skatteyderen ikke påvise at der var tale om uafhængige parter. Endvidere var tegningskursen markant 81

Cirkulære om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning (cirk. nr. 185 af 17.11.1982). Cirkulæret anvendes ved overdragelse til nærtbeslægtede, hvis modparten ikke er nærtbeslægtet, men stadig interesseforbunden anvendes TS-CIRK 2000-5 ved værdiansættelse af fast ejendom, TS-CIRK 2000-9 ved værdiansættelse af aktier og anparter og TS-CIRK 2000-10 ved værdiansættelse af goodwill. 82 I den konkrete sag TfS 1999.905 LSR var den ansatte endda direktør.

58

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

under (1/3) den indre værdi i selskabet. Hvor grænsen ligger, er det ikke muligt fastsætte, men på trods af ligningsrådets afgørelse, må det være hovedreglen, at der mellem ansatte og et selskab er tale om ikke interesseforbundne parter, og således Skat der må løfte bevisbyrden for det modsatte. Hvis værdiansættelsen af virksomhed A foretages på grundlag af en vurdering foretaget uafhængige vurderingsmænd, og denne værdiansættelse samtidig tiltrædes af den nære medarbejder C, er der nok ingen tvivl om at Skat også vil acceptere denne værdiansættelse for sønnen B. Overdragelsen fra Aktionær A til den nye generation kan foretages via et engangsvederlag, hvor sønnen og den nære medarbejder kontant betaler den aftalte pris. Den yngre generation har imidlertid ikke mulighed for at få finansieret en handel på dette vilkår, hvorfor det er hensigtsmæssigt at opstille alternative muligheder.

6.3.2 Anvendelse af aktieklasser Metoden kan anvendes til at få en del af købet finansieret via den fremtidige drift. I forbindelse med anvendelsen af aktieklasser er det særlig vigtigt, at selskaberne er opmærksomme på, at der ikke må ske en formueforskydning.83 Opdelingen kan gennemføres ved, at B og C stifter hvert sit holdingselskab, holdingselskaberne tegner nye aktier i Selskab A i en ny aktieklasse, som ikke giver ret til udbytte, inden Holdingselskab A (via sine aktier i den nuværende aktieklasse) har modtaget et forud fastsat udbytte. Når Holdingselskab A efter en årrække har modtaget det forud fastsatte beløb (udbytteretten kan også gøres tidsbegrænset), sammenlægges de to aktieklasser til en, hvorefter alle tre holdingselskaber er sidestillet.84 Næste del af processen kunne være, at Holdingselskab A evt. gradvis sælger sine aktier tilbage til Selskab A. Herved øges den nye generations ejerandel indirekte. Metoden har den fordel, at den nye generation inddrages i ledelsen med det samme og kan derved høste lidt erfaring inden Aktionær A træder tilbage. Selv om B og C ikke modtager udbytte de første år, vil de alligevel være interesseret i maksimering af overskuddet. Jo hurtigere Aktionær A er betalt ud, jo hurtigere får de selv adgang til udbytte.

6.3.3 Gradvis overdragelse Den fremtidige indtjening i Selskab A kan også anvendes til finansieringen af købet via udlodning til B og C’s egne holdingselskaber. Transaktionen foregår ved at Holdingselskab B og Holdingselskab C overtager mindst 15% (2007) af kapitalen i selskab A (Figur 4). Når 83

LV S.G.2.3.1.2. Vedtægtsændringer sidestilles med overdragelse af aktier, hvis ændringerne medfører en formueforskydning mellem selskabets aktionærer. Dette vil dog altid bero på en konkret bedømmelse. 84 Lignende modeller blev anvendt og godkendt af Ligningsrådet i følgende bindende forhåndsbeskeder/svar; TfS 2006.699 LR, TfS 2003.229 LR og TfS 2003.314 LR.

59

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

holdingselskaberne ejer 15 % eller mere af kapitalen, kan der skattefrit overføres udbytte til selskaberne fra Selskab A.

Aktionær A 100 %

Aktionær B 100 %

Aktionær C 100 %

Holdingselskab A 70 %

Holdingselskab B 15 %

Holdingselskab C 15 %

Selskab A

Figur 4: To nye ejere i koncernen, med hvert sit holdingselskab.

De efterfølgende år overtager Holdingselskab A og B en større andel af kapitalen i Selskab A i takt med det udbytte, der bliver udloddet til selskaberne. Med denne model er vi nede på, at finansieringsbyrden for den nye generation er 15 % af kapitalen. Finansieringen kan hentes fuldt ud i privatsfæren, ved at holdingselskabet stiftes til overkurs, eller man kan lade holdingselskaberne finansiere det beløb, der ligger ud over den nominelle minimumskapital på kr. 125.000 for et anpartsselskab. Fordelen ved at lade holdingselskabet finansiere restkøbesummen er, at gælden ligger i holdingselskabet, dvs. renterne af gælden gøres erhvervsmæssige og har dermed større skatteværdi. På hæftelsessiden vil der nok reelt ikke være nogen forskel, idet finansieringskilden oftest vil kræve personlig hæftelse for gælden i holdingselskaberne.

6.3.4 Overdragelse med succession Aktionær A har mulighed for at overdrage sine aktier i Holdingselskab A til B og C eller kun den ene af dem. Den eneste konsekvens af denne transaktion er, at B og C skal betale gaveafgift. Ved beregningen af gaveafgift tager man udgangspunkt i aktiernes værdi og trækker derfra en passivpost på 20% (KSL § 33D, stk. 3) af den avance, A skulle have været beskattet af ved salg. Følgende illustrative eksempel viser beregning af gaveafgift i tilfælde af overdragelse af 15% af Holdingselskab A til B (sønnen) sker i 2008.

60

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Aktiernes samlede værdi (Holdingselskab A) Gave fra A til B Passivpost 20% af avancen Værdien af de aktiver der overdrages med succession Anskaffelsessum (500.000 * 15%) Beregnet avance Nedslag - 20 % af 4.425.000 Gavens værdi efter regulering for udskudt skattebyrde Afgiftsfri del Afgiftspligtig del Afgift – 15% af 3.561.100

Maj 2007

Kr. 30.000.000 4.500.000 4.500.000 -75.000 4.425.000 -885.000 3.615.000 -53.900 3.561.100 712.220

Af en gave på t.kr. 4.500 bliver afgiften således t.kr. 712. Denne afgift kan yderligere ydes som en gave fra faderen uden afgiftsberegning, idet det er valgfrit for faderen og sønnen, hvem der betaler afgiften (BAL § 24, stk. 5). Hvis det i stedet var den nære medarbejder C, der med succession fik gaveoverdraget en post aktier, ville gaven være personlig indkomst og dermed blive udsat for almindelig indkomstbeskatning. Successionsoverdragelse af hovedaktionæraktier kræver som tidligere beskrevet, at visse betingelser er opfyldt. Der skal være tale om hovedaktionæraktier. I eksemplet er der ingen tvivl om dette krav er opfyldt, endvidere er ovenstående beregning baseret på overdragelse af 15 % af kapitalen (figur 5 viser ejerfordelingen i holdingselskab A efter gaveoverdragelsen). Selskabet må ikke være (og er ikke) et investeringsselskab.

Aktionær A (Senior 85%)

Aktionær B (Junior 15%)

Holdingselskab A

Figur 5: Ejerstruktur i Holdingselskab A efter gaveoverdragelsen til sønnen B.

Selskabet/selskaberne skal opfylde pengetanksbestemmelsen, og må således ikke være passiv virksomhed. Vurderingen af, om Holdingselskab A er passiv virksomhed, er

61

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

underlagt objektive definitioner. For at opfylde kravet, må mindre end 75 % (2007) af den gennemsnitlige indtægt i de seneste 3 regnskabsår stamme fra udlejningsvirksomhed eller passiv kapitalanbringelse mv. Endvidere må mindre end 75% af handelsværdien af virksomhedens samlede aktiver opgjort på salgstidspunktet eller som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår kunne henføres til udlejningsejendomme, kontanter eller værdipapirer mv. Følgende er udarbejdet et eksempel til illustration af reglerne. Holdingselskab A har følgende balance i 2004-2006 (t. kr.): 2004 2005 2006 Gennemsnit Aktiver Finansielle aktiver 0 0 17.500 5.833 Andre aktiver 0 0 0 0 Aktier i Selskab A 0 0 5.000 1.667 I alt 0 0 22.500 7.500 Selskab A har følgende balance i 2004-2006 (t. kr.): 2004 2005 Aktiver Finansielle aktiver 17.000 18.000 Andre aktiver 20.000 20.000 I alt 37.000 38.000 For 2006 udgør finansielle aktiver 49% ( .

.

. .

. .

2006 Gennemsnit 2.000 20.000 22.000

12.333 20.000 32.333

* 100) og gennemsnitligt for 2004-

2006 48% ( * 100). Hvis det yderligere forudsættes at mindre end 75% af . . selskabets indtægter stammer fra passiv virksomhed, er Holdingselskab A i henhold til ABL § 34 ingen passiv virksomhed, og det kan derfor anvende successionsreglerne til overdragelse af en aktiepost til B.

6.3.5 Aktieoptioner og warrants Anvendelse af aktieoptioner eller warrants foretages ved, at Selskab A udsteder et af instrumenterne til B og/eller C. De giver mulighed for at købe/nytegne ejerandel i Selskab A på et fremtidigt tidspunkt til en pris, der svarer til selskabets værdi på udstedelsestidspunktet. Idet kursen fastlægges ved udstedelsen, kan en fremtidig indtjening gøre aktierne ”billigere” på købstidspunktet (forudsat den ikke udloddes til Holdingselskab A). Begge instrumenter kan anvendes som alternativer til eller i sammenhæng med de tidligere omtalte metoder, men vil oftest blive anvendt i forbindelse med inddragelsen af C i generationsskiftet. For B’s vedkommende vil det være mere fordelagtigt at anvende successionsreglerne. Fordelene ved anvendelsen af disse instrumenter er, at de generelt vil medvirke til at fastholde og motivere en medarbejder, og at beskatningen af den fordel der opnås, udskydes til, der foretages salg af de erhvervede aktier. Anvendelsen af optioner eller warrants overfor C betyder, at han indirekte opsparer via indtjeningen i selskabet. Den indtjening, der opnås i årene indtil udnyttelsen bliver som forudsat i Selskab A, og kan

62

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

dermed udloddes efter rettighederne, er udnyttet og aktierne dermed erhvervet. På den måde får C frigivet kapital til finansiering af købet.

6.3.6 Berigtigelse ved anvendelse af gældsbreve eller løbende ydelser I kapitel 4.5 nævnes muligheden for anvendelse af løbende ydelser som finansieringsform kombineret med henstand med betaling af skatten. På trods af denne models åbenbare fordele skal det på forhånd fastslås, at aftaler om løbende ydelser ikke er anvendt særlig ofte i praksis85, men den kendsgerning berører ikke metodens anvendelighed. Jf. LL § 12 B86 er det en vigtig forudsætning, for at ydelsen kan betragtes som en løbende ydelse, at der hersker usikkerhed om enten ydelsens varighed eller om de enkelte ydelsers størrelse. Men på trods af denne usikkerhed baseres opgørelsen af den skattepligtige indkomst på, at parterne beregner en kapitaliseret værdi (kontantværdien) af ydelserne. Denne kontantværdi føres på en saldo hos både køber og sælger indtil ydelserne ophører, eller saldoen bliver negativ. Med mindre der er tale om goodwill eller immaterielle aktiver, og der opnås henstand med betaling af skatten, beskattes sælgeren på afståelsestidspunktet. Men netop muligheden for at opnå henstand med skatten, er hovedargumentet for at anvende løbende ydelser til finansiering af goodwill ved overdragelse af en virksomhed. Reglen findes i afskrivningslovens § 40, stk. 7. Henstand opnås ved anmodning herom, hvis en række betingelser jf. AL § 40, stk. 7 er opfyldt. Henstanden løber, indtil det beregnede skattetilsvar er betalt af de modtagne ydelser.

85

Der foreligger nogle få afgørelser på området, men påstanden er hovedsagelig baseret på udtalelse fra Michael Serup ifm. med FRR kursus om Generationsskifte og omstrukturering den 7. december 2006. 86 Indsat i ligningsloven 1/7 1999 ved 1999-06-02-ÆL.386 (LF 212 98-99).

63

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Ved et salg af Selskab A kunne følgende eksempel illustrere anvendelsen af løbende ydelser på overdragelse af goodwill (angivet i kr.). Forudsætninger: Forventet årlig indtjening på overtagelsestidspunktet Årlig ydelse (20 %) Ydelsesperiode Rentesats Afskrivning på goodwill Selskabsskattesats

Sælger (Holdingselskab A) Kapitaliseret værdi primo Løbende ydelse Saldo ultimo Skattehenstand primo Nedbringelse af skattehenstand Skattehenstand ultimo Skat af ydelser udover kapitaliseret værdi Provenu efter skat

Køber (Holdingselskab B eller C) Kapitaliseret værdi primo Løbende ydelse Saldo ultimo Afskrivning på goodwill Skattemæssig værdi af afskrivning Fradragsværdi for ydelser udover kapitaliseret værdi Ydelsen efter skat

5.000.000 1.000.000 5 år 5% 1/7 28 % 2007

2008

2009

2010

2011

4.329.477

2.829.477

2.129.477

1.529.477

329.477

1.500.000

700.000

600.000

1.200.000

1.000.000

2.829.477

2.129.477

1.529.477

329.477

-670.523

1.212.254

0

0

0

0

1.212.254

0

0

0

0

0

0

0

0

0 187.746

287.746

700.000

600.000

1.200.000

812.254

4.329.477

2.829.477

2.129.477

1.529.477

329.477

1.500.000

700.000

600.000

1.200.000

1.000.000

2.829.477

2.129.477

1.529.477

329.477

-670.523

618.496

618.496

618.496

618.496

618.496

173.178

173.178

173.178

173.178

173.178 187.746

1.326.822

526.822

426.822

1.026.822

639.076

Eksemplet illustrerer en situation, hvor hele Selskab A overdrages til enten Holdingselskab B eller Holdingselskab C. Der er aftalt at goodwill skal betales i form af en løbende ydelse i 5 år, der består af 20 % af Selskab A’s resultat. Ved at anvende løbende ydelser finansieres Holdingselskab A’s realisationsbeskatning og Holdingselskab B’s eller C’s køb af goodwill gennem den fremtidige indtjening. En af de væsentlige årsager til, at modellen ikke anvendes i praksis, må være den usikkerhed, der ligger forbundet med modellen. Det er ganske forståeligt, hvis sælgeren af en virksomhed, hvor det væsentligste aktiv er goodwill, ikke er interesseret i at ”spille poker” med sin pensionsopsparing. I sammenhæng med eller som alternativ til løbende ydelser kan finansieringsproblemet løses ved, at køberen udsteder et gældsbrev på en del af købesummen. I modsætning til løbende ydelser ser vi ofte gældsbreve anvendt i praksis. Ved anvendelse af gældsbreve er det vigtigt, at selskaberne er opmærksomme på, at kursfastsættelsen sker i overensstemmelse med markedsværdien af det enkelte gældsbrev. Hvis der ved afhændelsen af Selskab A skal anvendes gældsbreve til berigtigelse af overdragelsessummen, skal selskaberne især være opmærksom på to situationer, hvor markedsværdien kan eller måske skal fraviges.

64

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Eksisterer der ikke et almindeligt marked for omsætning af gældsbrevet, skal selskaberne være opmærksomme på, at kursfastsættelsen ikke kun må ske under hensyntagen til denne begrænsede omsættelighed. Højesteret har i TfS 1998.396 H fastlagt, at kursfastsættelsen skal ske under hensyntagen til værdien for den pågældende kreditor87. Værdiansættelsen af gældsbrevet blev således foretaget ud fra et skøn under hensyntagen til gældsbrevets løbetid, kreditorens særlige kendskab til debitorernes soliditet og det faktum, at kursgevinsten af det uforrentede gældsbrev var skattefrit for kreditor. Ved omdannelse af en personlig virksomhed har der siden højesterets domme i TfS 1984.582 HR og TfS 1984.586 HR været fast praksis for anvendelse af kurs 80 ved udstedelse af gældsbreve fra selskabet til aktionæren (tidligere personlige ejer). Kursen er en minimumskurs, som anvendes på grund af det interessefællesskab, der er mellem selskabet og aktionæren. Situationen er dog lige modsat, når vi taler overdragelse af Selskab A, for her har modtageren af gældsbrevet (Holdingselskab A) ikke bestemmende indflydelse over udstederen (Holdingselskab B)88. Derfor kan denne praksis ikke overføres hertil jf. TfS 2003.732 VLD (se omtale nedenfor). Ved anvendelse af gældsbreve i en situation som denne, må værdiansættelsen således ske på grundlag af et skøn.

6.3.7 Den særlige kapitalafkastordning for aktier og anparter Virksomhedsskattelovens § 22c giver mulighed for, at skattepligtige personer, der erhverver aktier i et selskab, kan beregne et kapitalafkast af aktierne. For at anvende ordningen skal en række betingelser være opfyldt. 1. Den skattepligtige skat være fuld skattepligtig til og hjemmehørende i Danmark. 2. Det kontantomregnede vederlag for aktierne skal mindst udgøre kr. 591.000 (2007). 3. Ejerkrav på mindst 25% eller rådighed over mere end 50% af stemmeværdien enten alene eller sammen med andre ansatte. Ved den kollektive opgørelse må ingen aktionærer alene råde over mere en 50% af stemmeværdien. Selskabets egne aktier og aktier ejet af ansatte, der ejer mindst 25% af kapitalen, medregnes ikke ved opgørelsen. Ved opgørelse af de 25% beregnes beholdninger for familiemedlemmer samlet. 4. Der må ikke være tale om passiv investeringsvirksomhed (pengetanksreglen som beskrevet tidligere). 87

I Vestre Landsrets dom af 2. september 2003 (TfS 2003.732 VLD) underkendte landsretten skattemyndighedernes ansættelse til kurs 50 for et gældsbrev på kr. 700.000. Ligeledes underkendte landsretten de skattepligtiges påstand om ansættelse til kurs 80 i henhold til en langvarig praksis, med den begrundelse at kurs 80 praksis vedrører en omdannelsessituation, hvor det i modsætning til sagen er kreditor, der har den bestemmende indflydelse. Landsretten fandt således i tråd med TfS 1998.396 H, at det afgørende for kursfastsættelsen var fordringens værdi for kreditor. 88 Interessefællesskabet består kun mellem A og B, ved udstedelse af gældsbrev fra Holdingselskab C er der tale om uafhængige parter, hvor en aftalt værdiansættelse som udgangspunkt skal respekteres.

65

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

5. Aktierne må ikke være erhvervet i forbindelse med skattefri virksomhedsomdannelse, skattefri aktieombytning eller ved anvendelse af etableringskontomidler. 6. Ordningen kan højst løbe i 10 år efter erhvervelsen. Som det ses af betingelserne, vil det ikke være muligt for hverken B eller C at anvende ordningen, inden de fuldt ud har erhvervet hele Selskab A. Ordningen kan således anvendes de resterende år op til 10 år fra den første erhvervelse. Det er dog en afgørende forudsætning, at ejerskab ikke opnås gennem et af dem hver for sig ejet holdingselskab, idet ordningen kan kun anvendes, hvis de personligt erhverver Selskab A eller Holdingselskab A. Den skattemæssige konsekvens af ordningen er, som ved anvendelse af virksomhedsordningen og kapitalafkastordningen, at et beregnet kapitalafkast fratrækkes den personlige indkomst og tillægges kapitalindkomsten. Der opnås herved fuld skattemæssig værdi af denne ”renteudgift”.

66

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

KAPITEL 7 - Konklusion Et holdingselskab er efterhånden blevet et meget udbredt fænomen i dansk erhvervsliv, især i de senere år er antallet nærmest eksploderet. Når der i pressen og i statistikkerne tales om et holdingselskab, vil det næsten altid være et holdingselskab i selskabsretlig forstand. Det er dermed ikke givet, at selskabet derfor er et holdingselskab i regnskabsmæssig, skattemæssig eller momsmæssig forstand, det må bero på en konkret vurdering i den enkelte situation. F.eks. kan definitionen have betydning i forbindelse med vurderingen af, om et selskab er undergivet revisionspligt, eller ved vurderingen af om et selskab skal være administrationsselskab i en sambeskatning. En generel definition for et holdingselskab findes ikke, men som oftest vil et holdingselskab være kendetegnet ved, at det har til hovedformål at besidde andele i andre selskaber. Disse andele er dog i praksis sjældent spredt på mange mindre andele, men består primært af en majoritetsandel i et datterselskab. Den simpleste metode hvorpå en erhvervsdrivende kan erhverve et holdingselskab, er ved kontant stiftelse af et selskab, kapitalen i dette selskab anvendes til at stifte endnu et selskab, og holdingkonstruktionen er herved opstået. Denne kontante nystiftelse kan umiddelbart foretages, fordi der ved nye selskaber selvsagt ikke kan være tale om skatteundgåelse. Metoden er ofte anvendt i praksis, men den kræver at en eksisterende personlig virksomhed omdannes efter den skattepligtige metode. En skattefri omdannelse kan ikke foretages til et eksisterende selskab, medmindre en række krav er opfyldt, blandt andet at hele dets egenkapital fra stiftelsen har henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut. Er der tale om eksisterende selskaber, som skattefrit ønsker at etablere en holdingkonstruktion, må de igennem enten en skattefri aktieombytning eller en skattefri tilførsel af aktiver. Indtil lov nr. 343 af 18. April 2007 (LF 110A) blev vedtaget, kunne det ofte være en vanskelig og langvarig proces at gennemføre en omdannelse. Med det nye ”gør-det-selv” system har et selskab nu mulighed for, at lave en holdingkonstruktion uden at spørge om lov. I betragtning af den usikkerhed praksis efterhånden havde skabt på området, må tiltaget betragtes, som en af de væsentligste lempelser de senere år i regeringens bestræbelser på at skabe gunstige vilkår for erhvervslivet. Ændringen er også et væsentligt supplement til argumentationen for at anvende holdingselskaber i et generationsskifte. Efter vedtagelsen af L110A skal der nu opereres med to sideløbende systemer, hvis et selskab ønsker at gennemføre en skattefri omstrukturering. Et system hvor Skat som hidtil skal spørges om lov, og et andet hvor omstruktureringen umiddelbart gennemføres med en række betingelser til følge. Specielt for skattefri tilførsel af aktiver er der tale om en betydelig lempelse, idet der reelt set ikke er forskel på at gennemføre en tilførsel med eller uden tilladelse. Derfor må man forvente, at de fleste tilførsler fremover bliver gennemført uden tilladelse. Ønsker et selskab at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse, støder koncernen derimod ind i en betingelse, som i visse tilfælde kan være hæmmende for hensigten med omstruktureringen. Jf. ABL § 36A, stk. 7 er der indenfor en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet ikke mulighed for skattefri udlodning af udbytte udover det ordinære resultat i indkomståret før ombytningen og de følgende indkomstår. Vi

67

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

vurderer dog, at betingelsen i langt de fleste tilfælde kan accepteres, især i relation til et generationsskifte. Et generationsskifte kræver i forvejen oftest en tidshorisont på mindst 3 år, for at kunne gennemføres hensigtsmæssigt. Men har man behovet for, at slanke selskabet til et hurtigt generationsskifte gennem en skattefri aktieombytning, vil der jo stadig være den mulighed at gå gennem tilladelsessystemet. Som en konsekvens af det nye system, hvor der ikke søges om tilladelse til ombytning eller tilførsel, er det vor vurdering, at såfremt et selskab ved omstruktureringen kan leve op til det grenkrav, der er ved en tilførsel, og hovedargumentet for omstruktureringen ikke er risikobegrænsning, bør selskabet ofte vælge denne metode. De spekulationer, der kan være omkring udlodning af den frie egenkapital, undgås, idet likvide beholdninger og værdipapirer kan holdes udenfor tilførslen. Vi vil dog på trods af denne påstand anbefale at et selskab, der har et ønske om at gennemføre en omstrukturering, sammen med sin rådgiver får alle relevante forhold belyst. Store fremførselsberettigede skattemæssige underskud eller kontrakter, der ikke er overdragelige, taler imod anvendelse at tilførselsmodellen. Et holdingselskab er lovmæssigt reguleret som et hvert andet selskab i Danmark, selskabet skal registreres og indsende revideret årsrapport til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, opgøre en skattepligtig indkomst og indsende selvangivelse til SKAT. Men fordi et holdingselskab via sin karakter næsten altid indgår i en koncern, skal opmærksomheden rettes mod en række muligheder og begrænsninger i lovgivningen, der herved opstår. Sambeskatningsreglerne pålægger koncernforbundne selskaber sambeskatning, rent praktisk betyder det, at holdingselskabet som regel bliver administrationsselskab og derved pålægges de pligter, der fremgår af selskabsskattelovens § 31. Selv om sambeskatning af mange nok bliver betragtet som en pligt, er det mere relevant at fremhæve muligheden for straksudnyttelse af særunderskud. De selskaber i koncernen, som i en årrække ikke genererer overskud, kan på et væsentligt fremskudt tidspunkt få likviditeten af skatteværdien at arbejde med. Som et element i et selskabs løbende beskatning indgår udover den almindelige selskabsskat også udlodninger, udlodninger beskattes traditionelt efter reglerne i LL § 16A. Undtaget herfra er det udbytte, et holdingselskab modtager fra sit datterselskab, jf. SEL § 13 er disse udbetalinger skattefrie, hvis holdingselskabet ejer aktierne i datterselskabet i en sammenhængende periode på mindst 1 år. Udlodninger iht. LL § 16A er både udbytter og andre formueaktiver mv., som overføres til aktionæren. Traditionelt kunne udlodninger kun foretages en gang om året, men i 2004 indførte man en tiltrængt lempelse, så der nu også kan udloddes ekstraordinært udbytte i løbet at et regnskabsår jf. AL § 109A og APL § 44a. Lempelsen er et vigtigt element i bestræbelserne på, at gøre det muligt for et selskab at gennemføre et ikke planlagt hurtigt salg. I praksis findes flere argumenter for holdingdannelse. Det er vores opfattelse, at de to mest anvendte motiver er, at begrænse risikoen i den løbende drift og at gøre afhændelsen af virksomheden lettere. Derfor vil vi også tillade os, at betragte selskabsskattelovens § 13 og aktieavancebeskatningslovens § 9 som de vigtigste

68

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

elementer i forklaringen på holdingselskabernes popularitet. ABL § 9 er lovhjemlen til, at et selskab kan sælge erhvervede aktier skattefrit efter 3 års ejertid. Den såkaldte ”elevatormodel” er et eksempel fra praksis på, at denne 3 års ejertid har været en klods om benet i forbindelse med en omstrukturering. Modellen har de senere år været grundlag for megen debat, og indtil højesterets dom i december 2006, har det nok været de færreste, der kunne forestille sig, at modellen ville blive accepteret. For det første fordi landsretterne havde afslået anvendelse af modellen, og dernæst fordi afgørelsen udvander den sammenhæng, der forventes at være i skattelovgivningen. Modellen går ud på, at selskaberne i stedet for de 3 års ejertid har forsøgt at udnytte reglen om skattefri udbytte i SEL § 13. Jf. LL § 16 B skal et tilbagesalg af aktier til det udstedende selskab beskattes som udbytte, isoleret set ville dette tilbagesalg være skattefrit efter 1 år. Når der samtidig gennemføres en kapitalforhøjelse med en ny aktionær (køberen), har man undgået bindingsperioden på 3 år. Men som formuleret ”ville” dette tilbagesalg være skattefrit, for efter Højesteret godkendte modellen, fik skatteministeren indført en tilføjelse til LL § 16 B. Tilføjelsen betyder, at LL § 16 B ikke finder sted, når aktierne afstås af et selskab, der opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte. I 2004 åbnede den nye landbrugslov for holdingkonstruktioner i landbruget, denne mulighed har stor betydning for den næste generation af landmænd. Reglen om skattefrihed for aktier ejet i 3 år betyder, at der kan ske overdragelse uden beskatning, samtidig med at de meget belastende tinglysningsafgifter, der pålægges i forbindelse med overdragelse af og låntagning i landbrugsejendomme, ikke udløses. Et generationsskifte har mange hensyn at tage, ikke mindst skal der tages hensyn til de skatteretlige konsekvenser, af de transaktioner man foretager. Er man lidt konstruktiv indstillet, kan man vende bøtten, så man i stedet ser på mulighederne i de skatteretlige regler. Denne afhandlings udgangspunkt er som bekendt en holdingkonstruktion. Valget af dette udgangspunkt baseres på den påstand, at holdingkonstruktionen i de fleste tilfælde er den mest fordelagtige, for den gruppe af virksomheder der indgår i en registreret revisors kundeportefølje. Men i visse tilfælde skyder man dog over målet ved at gennemføre en selskabs-/holdingkonstruktion. I indledningen til kapitel 6 har vi oplistet en række karakteristika for virksomheder, hvor man nok gør klogest i at køre videre som personlig virksomhed. Finansieringen af generationsskiftet er oftest den mest tungtvejende problemstilling. Er der tale om familieoverdragelse eller overdragelse til nære medarbejdere, vil det være oplagt at overveje successionsmuligheden i ABL § 34. For et familiemedlem kan denne regel betyde, at der reelt set ikke er noget finansieringsproblem. Hvis der i forbindelse med successionen ydes en gave, kan den tilhørende gaveafgift valgfrit betales af modtageren eller af overdrageren. Hvis den nye generation ikke er successionsberettiget, eller ikke ønsker at succedere, bliver det nødvendigt at anvende en anden model eller i det mindste supplere successionsmuligheden. Overdragelsen kan foregå gradvis ved, at den nye generation gennem et holdingselskab med mindst en ejerandel på 15% (2007) skattefrit kan finansiere overtagelsen gennem driften. Finansiering gennem driften kan også ske ved anvendelse af aktieklasser, metoden kan på mange områder sidestilles med gradvis

69

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

overdragelse, men er ofte ikke så tidskrævende som en ren gradvis overdragelse. Driften finansierer også indirekte en del af generationsskiftet ved udstedelse af aktieoptioner eller warrants. Udstedelse af disse instrumenter har også det vigtige element, at de som regel er med til at fastholde og motivere dygtige medarbejdere, som man ønsker at holde på i forbindelse med et senere generationsskifte. Hvis disse instrumenter bliver udstedt på et tidligt tidspunkt, kan de få endog meget væsentlig betydning for finansieringen. Til en ny generation, der ikke har midler til fuld finansiering af overdragelsen, men hvor overdragelsen skal foretages straks, har overdrageren mulighed for, at udstede et gældsbrev. Gældsbrevsfinansiering er kendetegnet ved, at overdrageren indirekte deltager i den fremtidige driftsrisiko med det beløb, som er gældbrevets pålydende. Derfor er det sjældent, og kan absolut heller ikke anbefales, at hele overdragelsessummen finansieres gennem et gældsbrev. Alternativt kan gældsbrevet udformes som en aftale om løbende ydelser, fordelen ved dette er, at der for goodwill og andre immaterielle aktiver kan ydes henstand med skatten. Således at finansieringen af disse aktiver fuldt ud sker gennem driften. Løbende ydelser er ikke anvendt særlig ofte i praksis, dette skyldes nok primært den risiko overdrageren løber. Vi er af den opfattelse, at modellen får for lidt opmærksomhed i praksis. I mange tilfælde kunne denne form for finansiering nemt være med til at hæve overdragelsessummen. En nærstående medarbejder vil nok ofte være villig til at betale en højere pris for virksomheden, hvis en del af prisen afhænger af den fremtidige indtjening. På den anden side er risikofaktoren for en nær medarbejder, som den tidligere ejer kender og har tillid knap så høj. Hvordan finansieringsbyrden mindskes eller minimeres bedst muligt, afhænger selv sagt af den konkrete situation, og ikke mindst afhænger det af, hvor langt den ældre generation er villig til, eller har mulighed for at strække sig. Overdragerens avancebeskatning er ofte nærmere et følelsesmæssigt problem, mere end et finansielt problem. Gennem historien har mange forsøgt sig på mere eller mindre legal vis at undgå/formindske beskatningen i forbindelse med afhændelse af deres virksomhed. Problemet med afhændelsesbeskatningen er størst, når et salg kommer uventet. Har man tid til at planlægge et salg eller en overdragelse, kan man som regel slippe af sted med en fornuftig beskatning. Holdingkonstruktionen er en oplagt mulighed for at slippe for beskatning i første omgang. Efter 3 års ejertid udløses ingen beskatning ved salg af holdingselskabets aktier i driftsselskabet. Når aktionæren ønsker at afstå aktierne i holdingselskabet, sker det til en progressiv skattesats, som sikkert bliver skærpet i forbindelse den kommende vedtagelse af L213 (fremsat 18. April 2007)89. Denne aktionærbeskatning kan undgås, eller formindskes ved overdragelse med succession jf. reglerne ABL § 34, eller ved indskud på en ophørspension jf. reglerne i PBL § 15A. En forudsætning er dog, at afståelsen sker inden eller umiddelbart efter afståelsen af driftsselskabet, ellers kan reglen ikke anvendes på grund af pengetankreglen. Vi kunne have et ønske om, at denne begrænsning blev lempet yderligere. Således at en igangsat gradvis overdragelse ikke bliver påvirket af denne pengetanksbestemmelse, hvis grænsen er overholdt ved påbegyndelsen af overdragelsen. Omgåelse kan modvirkes ved at kræve en på forhånd fastsat aftale. Ved 89

Skærpelsen sker som konsekvens af en nedsættelse af selskabsskatten til 25%.

70

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

overdragelse til to parter, hvoraf den ene er successionsberettiget, opstår nemt det problem, at overdragelsen til den successionsberettigede part er nødt til at foregå på en gang. Fra lovgivers side har man gennem de senere år vist sig stor villighed til at imødegå de problemer, der potentielt ligger i et generationsskifte. Vi sætter vor lid til, at der stadig vil blive arbejdet på lempelse af generationsskiftebeskatningen og anden tilknyttet lovgivning. Specielt bør der fokuseres på områder, hvor forskellige bestemmelser er modstridende. Eksempelvis den forskel, der er på koncerndefinitionen i KGL § 4 og SEL § 31C, giver en ikke hensigtsmæssig retsstilling. Endvidere ser vi frem til, hvordan praksis udvikler sig med de to sideløbende systemer, omstrukturering med eller uden tilladelse. Her er det efter vor opfattelse altafgørende for funktionen af de nye regler, at der via opfølgning indenfor få år bliver evalueret på myndighedernes fortolkning.

71

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

KAPITEL 8 - Summary This paper deals with the subject of holding companies and the use of them in connection with succession in companies. We have chosen this subject because lately it has become very popular to construct a concern with holding companies. That means where the production company is owned by the holding company. Danish industries have instituted an inquiry that shows that more than half of the small and medium size companies in Denmark will be disposed of within the next 10 years. Therefore we have found it relevant to examine how holding companies can be used in connection with succession of a company and how it can be used favorably. We have chosen to give priority to the functional interpretation of the rules, as we have been trying to find something which a registered public accountant will find useful in his daily work. Therefore have we tried to focus on the advantages you get by choosing a holding company instead of a personally owned company. We have based this paper on an already ongoing limited company, so we can focus on the creation and the use of holding companies in connection with succession. We have tried to define what a holding company is and to discuss the different ways to create a holding company, such as tax-free exchange of shares and tax-free injections of assets. In addition to this, we have tried to see what advantages are gained by having a holding company, both in connection with the companies’ day to day operations and with successions. Some of the advantages we have been examining are the dividend of shares, tax-free dividend and the possibility for using tax-related losses by joint taxation. In addition to this, we have chosen to illustrate the possibilities of holding companies in connection with agricultural property. In the paper we have incorporated the new law no. 343, which was passed on 18th April 2007 and the advantages this new law gives in connection with the establishment of holding companies. In the paper we have debated renunciation tax in connection with sales of shares in both production companies and holding companies. In connection to this we have debated closing down retirement benefits. A holding company is characterizes by holding shares in other companies. Often does a holding company only holds shares in one other company. The easiest way to construct a holding company is to invest initial capital in a firm - which means DKK. 125.000 for a private limited company and DKK. 500.000 for a limited company. If you already own a limited company, you can construct a holding company by tax-free exchange of shares or by tax-free injection of assets. The new law (no. 343) makes it easier to construct a holding company according to the above-mentions methods. Holding companies are a good financial instrument in connection with succession. There are several reasons for this. If a holding company owns the production company for more than 3 years, the holding company can sell the shares in the production company tax-free and therefore defer tax to the day where the holding company is sold. If you have a holding company, you can slim the production company by tax-free dividend to the holding

72

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

company. In order to do so the holding company must have owned the shares of the production company for a minimum of one whole year. In this paper we have discovered that holding companies are ideal when used in connection with succession. In addition to this have we have seen new legislation which shows that the lawmaker can see the positive and beneficial ways of running a company, by introducing a more relaxed attitude towards realizing a succession by using holding companies. The effect of the new law is that a company does not anymore have to ask permission to get a tax-free exchange of shares and a tax-free injection of assets. They are able to do so by fulfilling the criteria of the law.

73

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Maj 2007

Litteraturliste Vedrørende love, bekendtgørelser, cirkulærer, lovforslag mv. henvises til de enkelte henvisninger i teksten. Bøger og artikler Aktie- og anpartsselskabsret

Paul Krüger Andersen

Danmark som holdingland

Anders Oreby Hansen

Dansk Regnskabspraksis 2004 Debatoplæg om aktivt ejerskab Fusionsskatteloven med kommentarer

Michael Serup

Generationsskifte – det skatteretlige grundlag ved generationsskifte og omstrukturering Generationsskifte i små og mellemstore virksomheder – den selvstændige livsform som paradoks.

Søren Halling-Overgaard & Birgitte Sølvkær Olesen

Generationsskifte – omstrukturering

Michael Serup

Holdingselskaber

Lennart Lynge Andersen m.fl. Bent Ramskov

Intern selskabsomstrukturering

Susanne Gren Svendsen og Lillian Pløger

Koncernetablering ved aktieombytning og uegentlig fusion Ligningsvejledningen 2006-4 Lærebog om indkomstskat

Bent Ramskov

Nye regler om omstrukturering på vej

Lars Wøldike og Ida Gert Jensen, BDO ScanRevisions Skatte- og Momsafdeling

Aage Michelsen m.fl

Regnskabshåndbogen 2007 Sambeskatning

Bent Ramskov m.fl.

Selskabsmasken Skattefri virksomhedsomdannelse

Erik Werlauff Bent Ramskov

Skatteretten 1 og 2

Jan Pedersen m.fl.

Skattefri omstruktureringer bliver nemmere Skattemæssige aspekter ved virksomhedsomdannelse til aktie- eller anpartsselskab Skat ved salg af virksomhed

Flemming Heden Knudsen, Deloitte & Touche

Årsrapporten – Kommentarer til årsregnskabsloven

Lars Wøldike og Ida Gert Jensen, BDO ScanRevisions Skatte- og Momsafdeling Aksel Runge Johansen m.fl.

Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 7. reviderede udgave 2002 Revision- og Regnskabsvæsen nr. 11 2000 KPMG, 2003 Finansministeriet, 1999 Forlaget Thomson, 2. udgave 2003 Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 2002 med senere opdateringsskrift. CESFO, Syddansk Universitet, Kolding, 2000

Forlaget Thomson, 2. udgave 2004 Forlaget Thomson/GadJura, 1. udgave 1998 Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1. udgave 2001 Revifora, SkatteOrientering S.8, 2003 Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 10. udgave 2003 INSPI, nr. 12, 2006

PWC, 2006 Advokataktieselskabet Dahl, 1. udgave 2005 G.E.C Gads Forlag, 1991 Revifora, SkatteOrientering S.4, 2006 Forlaget Thomson, 4. udgave 2005 Børsen, tirsdag d. 3. oktober 2006, s. 25. Revifora, SkatteOrientering S.3, 1999 INSPI, nr. 9, 2006

Forlaget Thomson A/S, 4. udgave 2003

74

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Domme, afgørelser og artikler Utrykt afgørelse Salg til udstedende selskab Tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver til datterselskab Dér røg CFC-reglerne – med 10 års tilbagevirkende kraft Skatteundgåelse som et hovedformål (7) – væsentlig omskrivning af ligningsvejledningen Afslag på tilladelse til skattefri aktieombytning – kommanditselskab/kommanditister Skatteundgåelse som et hovedformål (6) Skattefri tilførsel af aktiver efterfølgende udlodning Afslag på anmodning – tilladelse til skattefri anpartsombytning Anmodning om tilladelse til skattefri anpartsombytning Generationsskiftemodel - ny aktieklasse Anmodning om tilladelse til skattefri spaltning - afslag Spaltning – tilladelse Skattehensyn er lovlige hensyn – om grænsen mellem brug og misbrug af EU-etableringsretten Omstrukturering - fremførsel af aktietab - udlodning - spaltning med tilbagevirkende kraft Selvstændig erhvervsdrivende ophørspension - aktiv/passiv virksomhed Skattefri tilførsel af aktiver efterfulgt af skattefri ophørsspaltning - tilførsel af den samlede virksomhed - afslag Koncernbegrebet for sambeskatning og i kursgevinstloven Sambeskatning - koncernforbindelse ret til at udnævne flertallet af medlemmerne af bestyrelsen Skat - ABL § 2 ctr. ligningslovens § 16 B og SEL § 13, stk. 1, nr. 2 Skattefri tilførsel af aktiver skatteundgåelse - afslag på anmodning Skattefri tilførsel af aktiver skattefritaget selskab - afslag på anmodning Moms - Spørgsmål om fradrag for indgående moms af fællesomkostninger - ML §§ 37 eller 38 Skattefri aktieombytning - Variabelt vederlag - Delvist afslag

SKA HRD LSR

Maj 2007

TFS 4. august 2006 SKM 2006, 749 2006, 988

Thomas Rønfeldt Nikolaj Vinther Erik Werlauff Michael Serup

2006, 818

2006, 801

LSR

2006, 795

Michael Serup

2006, 785

SKA

2006, 749

LSR

2006, 720

LSR

2006, 717

LR

2006, 699

SKA

2006, 682

SKA Nikolaj Vinther Erik Werlauff

2006, 643 2006, 603

SR

2006, 533

SKA

2006, 431

SKA

2006, 366

Christian Amby

2006, 337

SR

2006, 267

ØLD

2006, 199

SKA

2006, 129

SKA

2006, 128

VLD

2005, 956

TSS

2005, 605

75

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Skattefri aktieombytning – Efterfølgende skattefri spaltning ABL § 2 kontra LL § 16 B Aktieombytning Obligatorisk sambeskatning er uforenelig med grundlæggende fællesskabsretlige frihedsrettigheder – en fællesskabsretlig analyse af lovforslaget L 121 Skattefri tilførsel af aktiver - Tilladelse tilbagekaldt - Udbytteudlodning Skattefri aktieombytning med efterfølgende ophørsspaltning tilladelse Advokat- og revisoromkostninger Selskabsstiftelse - Holdingselskab Aktier - Handelsværdi - Medarbejder Interessesammenfald Aktieavancebeskatning – FIFOprincippet Aktieombytning Aktieombytning og ejertidsvilkår – en kommentar til et retsforlig om dispositioner inden for en vilkårsperiode. Kursfastsættelse af gældsbrev Fondsbeskatning Tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver tilbagekaldt - Udlodning og udbytte efter 1. års regnskab Indbetaling til ophørspension efter pensionsbeskatningslovens § 15 A Kravet om mindst 10 års virksomhed som selvstændig - Pause på 6 ½ måned i forbindelse med virksomhedsskift Generationsskiftemodel - Ny aktieklasse Generationsskiftemodel - Oprettelse af ny aktieklasse Indbetaling til en ophørspension – Ikke erhvervsdrivende i 10 sammenhængende år forud for oprettelsen Nægtet/godkendt fradrag Dispensation fra 3-års ejertidsvilkår til frasalg af aktier i driftselskabet Skattefri aktieombytning - Afslag på dispensationsanmodning - 3 års ejertidsvilkår Tilførsel af aktiver - Udbytte - Kontakt Vederlag Tilførsel af aktiver - Udbytte - Kontakt Vederlag Skattefri aktieombytning – aktionæroverenskomst – afslag – reel majoritet – vetoret

Maj 2007

TSS

2005, 511

VLD ØLD Søren Friis Hansen

2005, 490 2005, 426 2005, 399

LSR

2005, 237

LSR

2005, 132

HR

2004, 542

LR

2004, 339

HR

2003, 890

VLD Michael Serup

2003, 786 2003, 738

VLD

2003, 732

LSR

2003, 513

LR

2003, 414

LR

2003, 314

LR

2003, 229

LR

2003, 170

LSR LR

2002, 754 2002, 469

TSS

2001, 836

TSS

2001, 748

TSS

2001, 747

LR

2001, 590

76

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

Tilførsel af aktiver - Medarbejdere Gren af virksomhed Skattefri tilførsel af aktiver - Anset for skattepligtig - Overtrædelse af vilkår Kontantvederlag Skattefri tilførsel af aktiver Aktieombytning efterfulgt af tilførsel af aktiver - Tilbagesalg til udstedende selskab - Etablering af P/S Koncernstruktur - Låneprovenu - Afsat skyldigt udbytte - Skattefri tilførsel af aktiver Overdragelse af aktier i udenlandske holdingselskaber - Bindende forhåndsbesked Aktieombytning - Ejertidsvilkår Kapitalnedsættelse Spaltning - Låneoptagelse - Adskillelse af låneprovenu og tilbagebetalingsforpligtelse - Gren af virksomhed Skattefri tilførsel af aktiver Moms - Delvis fradragsret - Passiv kapitalanbringelse - Holdingselskaber Nytegning af aktier - Kurs - Optagelse af ny aktionær - Bindende forhåndsbesked Skattefri anpartsombytning – afslag – fornyet ansøgning – tilladelse Tilførsel af aktiver - Vederlag i aktier Aktieselskaber - skattefri tilførsel af aktiver Tilførsel af aktiver. Afslag Gældsbrev - Ikke egnet til omsætning Skattefri tilførsel af aktiver Delvis spaltning - tilførsel af aktiver fusion Tilførsel af aktiver Holdingselskaber Kursfastsættelse af gældsbrev Kursfastsættelse af gældsbrev

Maj 2007

LR

2001, 147

LR

2001, 34

LR LR

2000, 616 2000, 568

LR

2000, 547

LSR

2000, 413

LR

2000, 330

LR

2000, 329

LR TS

2000, 238 1999, 908

LSR

1999, 905

LR

1999, 787

TSS LR

1999, 737 1999, 297

LR HRD LR DEP

1998, 599 1998, 396 1997, 661 1996, 899

TSS DfT HRD HRD

1993, 279 DfT.1111/90 1984, 586 1984, 582

77

Holdingselskaber – anvendt som led i virksomhedens generationsskifte

EF-domstolen Etableringsfrihed – lovgivning om kontrollerede udenlandske selskaber – medregning af kontrollerede udenlandske selskabers overskud i moderselskabets beskatningsgrundlag Artikel 43 EF og 48 EF – selskabsret – koncerner – skattelempelse – moderselskabers overskud – fradrag af underskud pådraget af et hjemmehørende datterselskab – tilladt – fradrag af underskud i en anden medlemsstat af et ikkehjemmehørende datterselskab – udelukket Artikel 177 – Domstolens kompetence – nationale lovbestemmelser, der gengiver fællesskabsretlige bestemmelser – gennemførelse – direktiv 90/434/EØF – begrebet fusion ved ombytning af aktier – skattemæssig omgåelse eller skatteunddragelse Skatteudvalget Betænkning over forslag til ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove. Skatteministerens svar på spørgsmål Artikel fra Skat Udland, april 2006 – Marks & Spencer-dommen – og hvad så? Skatteministerens svar på spørgsmål Skatteministerens svar på spørgsmål EF-Domstolens pressemeddelelse nr. 107/05 af 13. december 2005

Maj 2007

Cadbury Schweppes plc

C-196/04

Marks & Spencer plc

C-446/03

Leur-Bloem

C-28/95

L 110 – Bilag 22

Udvalgsdokument 21/03 2007

SAU alm. del – Svar på spørgsmål 303 SAU alm. del – Bilag 160

Udvalgsdokument 23/05 2006

SAU alm. del – Svar på spørgsmål 182 SUU alm. del – Spørgsmål 214, Svar på spørgsmål 96 SAU alm. del – Bilag 57

Udvalgsdokument 23/02 2006

Udvalgsdokument 03/05 2006

Udvalgsdokument 05/01 2006 Udvalgsdokument 13/12 2005

78